【案情】

今年47岁的马洪平，原来是哈尔滨市一家地下商城的保安员，一次买彩票经历，彻底改变了他的人生轨迹。2003年10月8日，他第一次中得了五百万元大奖。也许是幸运之神对他格外眷顾，第二年六月，马洪平竟然又中了五百万元。这时身价近千万的马洪平，已经成为了众多彩民心目中的“彩王”。

马洪平自以为已经全面掌握中奖秘诀，开始不断向第三次五百万元发起冲击。天天买彩，期期投注，少则几千，多则五六万元。可这回他再也没有了前两次那样的运气，从2004年到2006年，三年的时间，他不仅没有第三次中到五百万元，还欠下了巨额债务。为了尽快筹到买彩票的钱，从2006年4月开始，他以承包工程入股为名开始诱骗身边的熟人集资。马洪平先后从7名被害人那里筹资103万元，继续大量购买彩票。然而他再也没有重得大奖反而成了阶下囚。

【辩护人意见】

一、被告人马洪平实施的诈骗行为较之其他一般的诈骗犯罪在主观恶性程度上是有截然区别的。

辩护人认为，尽管被告人马洪平虚构事实从被害人处骗取了一百余万元的钱款，到目前为止尚有大部分未能归还，给被害人经济上造成了重大损失。但公正地讲，这不是他想看到的，不是出于他的本意，他一直坚信自己能够第三次中得五百万大奖，所“借”钱款一定能还上。因为在这之前他曾两次幸运地中得五百万大奖，这还不包括中间零散中过的几十万元的奖项。幸运之神确实很眷顾被告人马洪平。但福利彩票毕竟带有博彩性质，其不确定性是不能充分满足人们对它的过分期望。所以马洪平自信可以通过中奖偿还借款的愿望落空了。但是实际上从马洪平主观上讲，他没有想赖账不还，只不过他设计的偿还计划不确定、不现实，客观上导致所骗钱款大部分无法归还。因此，辩护人认为，我们不能漠视马洪平的上述心理，不管这种心理是荒唐也好，还是愚昧也好，至少能够说明其主观恶性程度与诈骗之后从未想过归还的犯罪分子还是有区别的。

二、被告人马洪平通过虚构事实骗取的钱款并没有用于个人的生活享受，这与那些利用诈骗财物肆意挥霍的犯罪还是有不同之处的。

从卷宗证据显示，马洪平用中奖的大部分资金和通过虚构事实骗取的钱款全部用于购买彩票，这种行为固然是其想再次中奖，但不可否认，客观上也支持了国家的福利事业。所以其行为的社会危害程度有别于普通诈骗罪，相对来说社会危害性较小。

三、被告人马洪平本性善良、本质不错，犯罪前一贯表现良好，无前科劣迹，本次犯罪系初犯，极具教育挽救的价值。

马洪平在案发前是哈乐地下商城的一名保安。他生性豪爽、富有同情心，只要遇到有困难的人，他都会积极帮助，用侠骨柔肠来形容他并不为过。中奖之前他的经济条件也很拮据，但他会给一位在火车站广场冻得奄奄一息的小男孩买来水果和食品，又买了一张去济宁德州的火车票并亲自将小孩送上回家的列车。中奖之后他乐善好施、回报社会的性格表露得更加明显。他自愿捐款4万元用于福利彩票事业发展和资助社会最需要救助的人。2003年哈市青年王石岩换肾急需用钱，马洪平立刻来到民政局慈善会捐出了2万多元，并亲自带着补养品到医院进行看望。家住天一出租车司机宋国君因车费纠纷把人打成重伤，因赔不起各种费用在外潜逃两年不敢回家，孩子老婆及父母没有生活来源，他就亲自到宋国君家拿出3万元钱赔付受害人，并多次电话交谈劝其自首，在他的努力下宋国君终于投案自首。由于马洪平的出色表现，他曾被推举为“冰城爱心使者”的候选人。若不是其因沉湎于彩票之中，妄想第三次中奖，保住“东北彩王”的称号而不能自拔，他应当是一个奉公守法、乐于助人的好市民，这确实令人扼腕叹息。但辩护人认为，法庭在对马洪平进行刑事处罚时，也应当肯定其平素表现良好，本质不错这一面，在量刑合议时充分体现法庭已注意到这一情节，对其适用宽严相济、侧重挽救教育的原则。

四、被告人积极反赃，认罪、悔罪态度好。

被告人对指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，这一态度是应当加以肯定的。被告人马洪平归案后，全面如实地供述了自己的罪行，彻底坦白，特别是对作案经过作了详细交代，便于本案的彻底查明。其对自己的犯罪也有悔罪表现，辩护人在会见被告人时，他深感痛苦，追悔莫及，因为他的诈骗行为导致被害人和家人生活受到严重影响，他感到十分愧疚。其家属应马洪平要求积极筹款，在审查起诉阶段反赃20万元，最大限度地弥补被害人经济损失。可见，被告人马洪平确有自愿认罪、悔罪的表现，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条规定：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。故辩护人恳请合议庭对被告人马洪平予以从轻处罚处理。

五、被告人具有立功表现。

辩护人认为，依据我国《刑法》第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

被告人到案后检举揭发骆XX、万XX、郭XX等人非法拘禁犯罪，并已查证属实，所以，被告人具有立功表现。

最后，辩护人总结到：虽然被告人马洪平犯诈骗罪，依法应受到惩处，但合议庭应考虑其所犯之罪带有一定的特殊性，且马洪平的平时表现和认罪悔罪态度较好，又具有立功表现，在对世人起到警醒作用的同时，也能让马洪平感到国家、社会以及法律对其的挽救，轻装改造，重塑自我。

在辩护律师的积极努力下，被告人马洪平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50万元。

【法院判决】

2008年9月9日上午，哈尔滨市南岗区人民法院对轰动一时的东北彩王马洪平诈骗案进行了一审宣判，被告人马洪平因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，票据诈骗罪量刑。并处罚金人民币50万元。

【评析】

根据我国刑法中犯罪构成要件原理，犯罪人的主观过错即故意或者过失是构成犯罪的必备要见。但是现实生活中很多犯罪的犯罪客观方面显现与犯罪主观过错的存在是不同步的。造成这种现象的原因，笔者认为有两点：一、隔时犯，即犯罪行为成就之后经过一段时间才可以呈现出犯罪结果；二、犯意转化，即本无犯罪意图，因为客观情况发生变化而由合法意图转为犯罪故意。

就马洪平案来说，就是上述第二种情况，即犯意转化在犯罪认定中的问题。由于犯意转化的产生具有主观性、阶段性、客观条件性，认定犯罪意图的成立需要从行为人行为的可期待性、时间阶段性和可成就性三方面量化犯意转化的维度。

一、行为人行为的可期待性。按照法社会学原理，行为人在法律事件中扮演着一定的法社会角色，在这个法社会角色里社会对行为人将要的行为有一个合理的预期，这个预期就是考量行为人主观恶性的一个价值标准。从表面上看，马洪平借入大量资金逾期不能归还，并非是主观使然，而是经济条件的不允许，这与民间借贷后无力偿还似乎异曲同工，均属于商业风险。

从这个角度对马洪平归还巨额欠债是不具有可期待性的。但是，可期待性的期待基础一是基于行为人行为时的预期，也有基于行为人行为前的关联行为预期，具体到本案中，对马洪平的预期包括：第一、马洪平在有能力还款时按时还款，预期即构成侵占或者诈骗；第二、马洪平借债时应该考虑到后续行为的商业风险，并告知贷款人。在履行告知义务的情况下，马洪平的还款行为的可期待性与借款人的预测性混同，此时，贷款人的预期对借款人即马洪平的博彩风险构成风险连带，原则上不具有刑法追及效力，而仅是民事报偿关系。在马洪平以其他商业事由做借口引资博彩血本无归，造成资金不能归还时，马洪平就要承担民事责任，但是否承担诈骗的刑事责任争议颇大。

本案法院判决马洪平构成诈骗罪，以马洪平虚构借款事由、使他人愿意借贷而占有他人贷款拒不归还的行为完全符合诈骗罪的构成要件。与此同时，笔者联想到2005年司法考试试卷二中单选题中一个相似案例：某厂以造红酒为名向银行借款，但实际上制造假冒伪劣红酒，事情败露，血本无归，问构成何罪？答案为（合同）诈骗罪，但此题争议颇大，相当多考生认同民事欺诈，认为不构成犯罪。再想想本案，细究起来还是与内心的公平正义观念存在嫌隙。为什么民事上借贷因为市场风险转化成了刑事诈骗？照此推理，民间企业家银行借贷不能还本付息是否都有受到刑事责任追责的危险呢？由此，我们分析行为人的第二个考量维度：行为的阶段性。

二、行为的阶段性。法学作为一种定性定量的社会学科，是需要抽象出事物的发展阶段的。就一个存在犯意转化的刑事案件来说，自然分成两个阶段。一是犯意转化前有客观征象无犯罪实质的阶段，或成为合法阶段；二是犯意转化成立犯罪阶段。具体到本案中，马洪平借款时，他还是有一定财产和积蓄的，即使马洪平博彩投入血本无归，还可以家庭财产承担责任，这种情况下是不具有违法阶段性的；在马洪平严重资不抵债还投机博彩，置债权人金钱于不顾，才可以对这种行为进行犯罪考量。这也说明，行为人在明确隐瞒资金去向借贷，造成本金损失时，还不能进行犯罪分析。一定要结合行为人的客观条件进行综合分析。这就是我们要分析的下一环节：客观条件性。

三、对行为人的客观条件进行分析，才能得出行为的合理预期。马洪平两次博彩射幸千万，决不可能没有殷厚的家底，再加上马洪平本身还有劳动能力，有一定的偿债能力。问题是：马洪平不能还债的考量点在什么地方？在对犯意转化进行完定性的阶段分析之后，定量分析又将如何进行？

笔者认为：在马洪平家庭财产足已抵偿借贷时，不宜定为诈骗犯罪阶段。在马洪平折损家产无力偿还仍寄希望于博彩射幸时，则可以考虑进行定罪量刑计量。

由此可见：犯意转化的三个维度是互相联系、不可分割的统一整体，进行诈骗罪的性量分析，不能单纯将民事借贷数额向刑事诈骗数额照搬。（郑州省东阿县人民法院·柳海峰）