非法使用信用卡和诈骗罪成立与否－刑事法热点问题的国际视野

(一)他人名义信用卡的非法使用行为的诈骗罪成立问题

1．行为类型

他人名义信用卡的非法使用行为类型有第一，窃取或骗取、伪造或变造、非法使用贪污的信用卡；第二，欺骗信用卡公司取得并使用他人名义信用卡。在第一个类型中，在取得卡阶段是否认定其本身的犯罪性已经成为问题，而且假装名义人使用信用卡的行为违反诈骗罪及与信专门金融业法。在第二个类型中，有文书伪造罪或诈骗罪及违反与信专门金融业法问题。

2．诈骗罪成立问题

(1)欺骗行为。出示他人名义信用卡的行为是伪装成信用卡会员的行为，所以属于积极的虚伪事实表示。出示信用卡行为是表示出示者和卡的记载者是同一人物这一点和卡本身的合法性和妥当性的标示行为，具有这种标示意思的信用卡出示者，可以看作欺骗了被欺骗者。

作为欺骗的内容欺骗信用卡会员的同一性上无异议，但欺骗行为的成立要素中是否包含支付意思和支付能力的欺骗存在争议。信用卡体系是以对信用卡会员的信用度为基本成立的，连锁店是以信用卡使用者具有贷款结算意思及能力为前提进行交易的，但连锁店规章上不要求连锁店确认卡使用者的支付意思和支付能力，所以支付意思和支付能力不能成为欺骗要素。

(2)被欺骗者。他人名义信用卡非法使用行为中出示卡的行为认定为欺骗行为的话被欺骗者是谁?首先，将连锁店视为被欺骗者的话，作为贷款结算手段出示信用卡，连锁店有确认该卡是否有效的或信用卡持有人是否是正当名义人的义务，但在实际交易中通过对出示卡的人的行动和卡设备的承认和销售存根的签名和信用卡上的签名进行对照来认定该卡的有效性与否，但是在签名交易没有固定下来的实际交易中很难确认卡出示者是否是会员，所以由于出示者的欺骗行为，连锁店常常陷入失误。其次，将被欺骗者视为信用卡公司的话，实际信用卡交易中既然出示了有效的信用卡，连锁店在确认其卡的出示者是否信用卡会员本人时并不太严格，所以不存在对连锁店的欺骗和失误，信用卡制度的会员规定中也禁止名义人之外的人使用卡，这个情况下假装名义人使用信用卡时，认定是对信用卡公司的欺骗行为。

但是就连锁店来说，和自己名义信用卡的出示行为相区别，卡出示者对他人名义进行积极欺骗，导致连锁店相信卡名义人的同一性失误，交付商品或提供服务，所以被欺骗者是连锁店的见解妥当。

(3)被害者。判例的立场是即使没有具体明示诈骗罪的被害人，只要证明是犯人之外的他人的话，诈骗罪就成立。

由信用卡会员不注意丢失或被骗取时，查看信用卡体系，有伴随信用卡会员责任的被害，还有和信用卡会员无关信用卡公司承受被害的情况。最终被害人是信用卡会员和信用卡公司。

(4)资料同一性。诈骗罪的成立条件是行为者给被害人造成财产上的损害，取得非法利益。所以需要认定非法使用他人名义信用卡的行为者的利益和被害人的损害之间资料同一性或直接关系，这种关系是由于相同的处分发生的损害和利益时才能认定。②

笔者认为，由连锁店的处置行为直接发生信用卡公司继承债权的义务乃至支付义务，所以认定财产上的利益由信用卡会员或信用卡公司负担，由此肯定资料同一性。

3．他人名义信用卡的现金提取行为相关法律关系

使用他人名义信用卡在联营银行提取现金贷款时，成立联营银行为被欺骗者的诈骗罪，被害人有看作是保管现金的联营银行的余地，但因为是受信用卡公司的业务委托，从账户里支付现金，所以被害人是信用卡公司。

和前面的类型相区别，利用非法取得的他人名义的卡在现金自动取款机提取现金的案件频繁发生。新设立使用电脑等诈骗罪之前非法使用信用卡在现金自动取款机提取现金并取得其现金的行为不只是信用卡非法使用行为，而且违反现金自动取款机管理人的意思排除其支配，将其现金打入自己的支配下，所以构成盗窃罪，有认定和信用卡非法使用罪构成实体竞合关系的判例。①

一般信用卡同时具有信用功能和现金卡功能，所以发卡申请时应摘示相关内容，大部分信用卡具有这两种功能。

其中使用信用卡在现金自动取款机里提取存款的现金卡功能存在是否可以看作属于信用卡业的业务的问题。关于现金卡功能有不属于与信专门金融业法中的信用卡业的立场和②信用卡和现金卡功能结合的卡的话，将现金提取行为看作是与信专门金融业法中的为达到信用卡业的目的被许可的附带业务的立场，将强取的信用卡放入网上现金自动取款机里捏造密码等提取被害人的存款的行为，使用了由信用卡业者施行的信用卡的现金卡功能，这种行为也视为使用于信用卡的本来用途，整体上包括在信用卡非法使用概念中的判决。

在这里，利用强取的信用卡提取存款或接受现金服务的行为是侵害现金自动取款机管理人的管理业务的其他行为，不能认定为不可罚事后行为，这是无权限输入信息提取财物即现金的情况，所以不属于财产利益为构成要件的《刑法》第347条2。

与此相关的利用电脑的诈骗罪处罚对象，除了“获取财产上的利益”之外提出追加“财物”内容的刑法改正案，作为立法案提出使用偷窃的信用卡在自动取款机里提取现金时，可以适用诈骗罪进行处罚的改正案。

但是在改正立法还没有通过的状态下，非法使用他人名义信用卡从现金自动取款机里提取现金时，不能以机器为对象使其陷入失误，所以不能认定欺骗行为，是无权限输入、变更信息使其进行信息处理的情况，但就现金来说不是取得财产上的利益，所以不成立使用电脑等诈骗罪，成立盗窃罪。

(二)自己名义信用卡的非法使用行为的诈骗罪成立问题

1．诈骗罪成立与否

(1)学说概要。对于自己名义信用卡的非法使用有将连锁店视为被欺骗者、处分行为人、卡签发公司视为被害人的见解①和将卡公司视为被欺骗者和被害人的见解②和肯定诈骗罪成立的下级审的判决。③而且也有否定非法使用自己名义信用卡成立诈骗罪的见解。④

在韩国和德国，对以自己名义信用卡的非法使用成立渎职罪一致进行了否定，但对于诈骗罪成立与否关于构成要件有下列讨论。

(2)关于欺骗行为。欺骗行为是违反交易关系中需要遵守的信义诚实原则的行为，使人产生失误。⑤根据出示信用卡的行为是否是连锁店对卡持有人的支付意思和能力产生失误理解的行为决定欺骗行为的成立与否，即判断非法目的信用出示卡行为是否属于对连锁店的默示性虚伪事实的表示进行判断。本判断的尺度有根据人的全部表象和交易决定的立场和⑥从信用卡本身的形态和功能、并且信用卡公司和连锁店、连锁店和信用卡持有人之间的交易关系的法律、事实形态进行证明的立场。⑦

出示自己名义信用卡是标示价值行为，其本身是标示中立行为(erkl萏rungsneutraler Realakt)或⑧从信用卡本来的功能上看，现在的财产状态下即使不能充分支付贷款到结算时为止支付贷款就可以，所以可以说这种卡使用属于一般交易惯例，自己名义信用出示卡行为与其说是债务结算默示标示行为，不如说是连锁店确保对卡签发公司的贷款支付请求的意义标示行为，所以不能说有欺骗行为。

(3)关于失误。从失误的成立要求有积极表象的立场上看，失误至少要以被欺骗者对虚假事实进行表象为前提，但进行信用卡交易时，连锁店不需要考虑信用卡持有人的收入和财产状态。进而连锁店只有形式上进行审查的义务，所以信用卡非法使用欠缺连锁店的失误，因此很难认定成立诈骗罪。

对于这种见解也有人反驳由于重大的过失连锁店不知道卡出示者的无力偿付或明知这个事实还进行信用卡交易时，根据不正当行使权利或积极侵害债权等的申辩，连锁店会受到损害，所以对出示者的资力和支付意思等连锁店不是漠不关心。

但是作为连锁店根据信用卡本身的合法性和人物的同一性，签名的同一性和确认登记交易停止与否审查，如果认为是正当的话，有进行交易的义务，所以连锁店对自己名义信用卡持有人的出示卡行为进行完形式上的审查义务之后不能说有失误，在关于事实本身无任何观念时，即全然不知时不能说是失误。④进而连锁店在形式上的信用卡本身的合法性和人物的同一性，签名的同一性和确认登记交易停止与否审查，认为是正当的话，对信用卡出示者的贷款支付意思和其能力没有任何观念，所以很难认定失误。

(4)关于财产处分行为。连锁店从信用卡公司收取贷款的话，进行财产处分行为的连锁店不会受到损害，但信用卡公司会发生财产损害。当然卡公司没有支付贷款时，会给连锁店造成财产损害。即信用卡体系上财产处分行为和被害人不是一致的。这时问题是处分行为人的行为是否归属与被害人成为问题。即连锁店的处分行为是否归属与卡签发公司。可以说关于这些问题连锁店和信用卡公司事先通过契约作为处分者的连锁店在处分信用卡公司的财产。②

(5)关于结果的直接性。大体上承认信用卡公司会发生财产上的损害，但作为财产处分行为直接结果，在被害人的财产是否会受到损害上存在争议。⑨从直接性要件来说连锁店的处分行其本身不是处分被害人的财产，连锁店的处分行为之后，有将销售存根送到信用卡公司，信用卡公司代替支付的个别行为，才会给信用卡公司造成损害。连锁店的处分行为只是会发生对信用卡公司的贷款支付请求权或要求债权结算的权利。

(6)关于资料同一性。诈骗罪成立需要行为者给被害人造成财产上的损害直接、非法取得利益。因此利益和损害之间需要认定资料同一性或直接关系，这种关系在由同一处分行为发生损害和利益时才能认定。①

损害和利益之间的直接性的关系并不需要有存在论上的因果关系，只要根据功能考察具有规范的归属关系就可以。因此信用卡非法使用中连锁店的财产处分行为是信用卡公司的损害和行为者的利益之间的直接媒介，所以可以看作认定资料同一性，本立场是多数的立场。②

(7)小结。关于自己名义信用卡的非法使用行为是否成立诈骗罪从信用卡体系本身来看单纯出示信用卡的行为是表示中立的行为，不能说受到任何欺骗。即信用卡其本身具有信用功能，所以信用卡出示行为与其说是债务结算的默示标示行为，不如说是连锁店确保对卡签发公司的支付贷款请求的意义的标示行为。并且交易时即使没有贷款支付的意思和能力之后结算日偿还贷款时，有诈骗罪未遂的疑，但实际上很难对此进行立证。

作为诈骗罪的构成要件关于失误从成立失误要求积极表象的立场上来说连锁店不需要考虑信用卡持有人的收入和财产状态，只有形式上的审查义务很难认定失误。

然后处分行为人的行为，即连锁店的处分行为是否归属被害人的问题，连锁店和信用卡公司根据事先签定的契约，可以解释为处分者即连锁店在处分信用卡公司的财产，所以由于连锁店的处分行为直接发生信用卡公司的继承债权义务乃至支付义务，从这个意义上来说，财产上的利益是通过信用卡公司的负担取得的，肯定资料同一性比较妥当。

现行刑法的解释看自己名义信用卡的非法使用很难认定成立诈骗罪，否定成立诈骗罪比较妥当，但不是连非法使用自己名义信用卡的可罚性也都进行否定，现今信用卡的广范围的滥用和副作用的现实来说很难对此进行认定，所以通过新形态的立法解决这种现象比较妥当。作为立法论在现行刑法规定中新设信用卡非法或权限滥用罪比较得当。

2．自己名义信用卡的现金提取行为相关法律关系

利用自己名义信用卡无支付意思，从现金自动取款机接受现金服务时，因为是利用自己的信用卡提取现金，这和给正当的权利人支付现金的银行的意思一致，所以不能说是窃取。而且不是在电脑里输入虚伪信息或非法命令，又不属于无权限输入信息或进行变更信息处理。所以也不成立盗窃罪或使用电脑等诈骗罪，这需要以民事责任进行处理。

摘自：人大刑事法律科学著《刑事法热点问题的国际视野》