人民法院在审理患方为原告的医患纠纷案件中对当事人的诉讼释明与举证指导 ：blog/static//

作者：厦门中院陈永华思明区院赖华平

【编者按】现实生活中，医疗纠纷案件处理结果往往为“双输”判决。为此，厦门法院成立了“关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的课题调研组，紧紧结合审判实践，以分析从医疗行为的认定→证据认定→责任认定→赔偿标准认定的各个审判环节中存在的法律问题为研究进路，紧扣法律适用问题，逐层推进并深入分析了实践中产生法律适用困境的根源，对医疗纠纷案件如何适用法律提出了自己的独特思路与视角。本刊节选其中部分内容，以飨读者。

一、医疗纠纷案件的举证责任分配

随着医疗科学技术的发展，人们对疾病的复杂性以及对疾病治疗的专业性质有了更深刻的理解，医疗行为也以其特有的专业化分工，逐渐超出了作为一名普通人的患者的认知范围。基于患者在治疗过程中的被动地位以及患者对疾病诊疗常识了解的有限性，产生医疗纠纷后，人们当然有理由让在医疗活动中居于主导地位，全面掌握医疗过程的细节，据有整个医疗活动资料，并且又具有专业化知识的医方承担更多的证明自身无过错的责任。

2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，确立了在医疗纠纷案件审理过程中适用举证责任倒置的原则。应该说，区别于一般民事侵权行为“谁主张，谁举证”的举证责任原则，在医疗纠纷案件中确立举证责任倒置原则，确定由医疗机构承担举证责任，是维护社会公平正义的必然要求。审判实践中，由患者就医疗行为及侵权后果的存在承担举证责任并无争议，但关于医疗机构承担的举证责任范围的认定则争议丛生。

司法实务中，关于医疗机构举证责任范围的争议主要涉及以下两方面的内容：

1、关于医疗过错及因果关系的举证责任。一种观点认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，医疗机构应举证证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错这两个事实，否则视为侵权行为成立，应承担相应败诉责任。另一种观点则认为，根据民法通则关于侵权行为构成要件的规定，医疗机构只需证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错即可，无需两者均要证实。

课题组倾向于第二种观点，理由主要是：医疗侵权行为属于民事侵权行为，其构成要件首先应符合民事侵权行为的一般构成要件要求，即包含侵权行为、损害后果，因果关系、过错四个要件，因此，医疗机构只要证实其不具备其中之一，即可免责。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项主要规定医疗纠纷中举证责任分配原则的例外，并非规定医疗侵权行为的特殊构成要件，即不能理解成医疗机构必须同时举证证明上述两个构成要件都不存在才能免责。

2、关于医疗过错程度及责任比例的举证责任。一种观点认为，医疗机构的过错程度和责任比例可由法官依据对导致医疗过错的行为的分析来做出判定。另一种观点认为，在已确定医疗行为与损害结果存在因果关系且存在医疗过错的情况下，医疗机构还应进一步对医疗过错程度及具体责任比例承担举证责任，否则同样应当承担举证不能的后果。

课题组较为倾向后一种观点，如已有证据证明医疗机构的医疗行为存在过错，且医疗机构又无法证明其医疗行为与侵权后果不存在因果关系时，医疗机构应进一步举证证明医疗过错程度及责任比例。如医疗机构无法就此举证，法院应推定医疗机构承担全部责任，但法院应就医疗过错程度及责任比例的举证责任问题向医疗机构进行释明。理由主要是：医疗过错程度与责任比例，主要涉及引发损害后果的诸多原因中，医疗行为的原因力有多大的问题，这属于医疗行为与损害后果之间的因果关系认定范畴，其举证责任应由医疗机构承担。

二、医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定

因果关系和医疗过错，因属于医学领域中的专门问题，审判实践中一般都要通过鉴定才能认定，因此，医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定成为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键问题。据统计，审判实践中以医疗事故技术鉴定书作为定案依据的案件数，占全部判决案件数的大多数。如厦门中院2004年—2007年10月受理并审结的50件医疗纠纷上诉案件中，出现医疗事故技术鉴定书的29件，其他司法鉴定书的2件。

审判实践中，主要存在以下争议：

1、鉴定程序的启动问题。

鉴定程序一般依当事人申请而启动，审判实践中，主要有两种情形：一是患者主张医疗事故侵权，申请启动医疗事故技术鉴定程序，这类情形当事人争议不大；二是患者主张一般医疗侵权，申请进行医疗事故外的其他司法鉴定。

对于第二种情形，启动何种鉴定程序争议较大。一种观点认为，应采纳患者申请进行其他司法鉴定。另一种观点认为，原则上应采纳患者的申请，但如医疗机构已提供医疗事故技术鉴定书，足以证明本案属于医疗事故的，则因双方侵权纠纷的性质已属医疗事故侵权，无需启动其他司法鉴定；如医疗事故技术鉴定书足以证明医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，且医疗事故技术鉴定书被法院采用的，也不启动其他司法鉴定。

课题组较为倾向后一种观点。理由主要是：

（1）最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中提出“因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额”，因此，虽患者主张一般医疗侵权，但医疗机构证明属于医疗事故侵权的，其他司法鉴定程序无需启动。但依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应告知患者是否变更诉讼请求。

（2）如医疗事故技术鉴定书足以证实医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，且医疗事故技术鉴定书被法院采用的，则医疗机构已完成免责的举证责任，其他司法鉴定程序也无必要启动。

2、二次鉴定问题

（1）是否允许再次申请医疗事故技术鉴定及两次鉴定的证明力问题。审判实践中，围绕不服医疗事故技术鉴定结论的救济途径，存在是否允许不服鉴定结论的一方当事人申请再次鉴定的争议。

一种观点认为，医疗事故技术鉴定书系由各级医学会从专家库中随机抽选的医疗专家做出的专业鉴定结论，而各级专家库中的医疗专家并没有等级之分，也没有专业水平高低之别，因此，各级医学会组织做出的医疗事故技术鉴定书的效力是平等的，并不能以上一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书来否定下一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书的效力。

另一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条的规定，不服首次医疗事故技术鉴定结论的当事人可以申请再次鉴定，且再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论，但再次鉴定的申请必须在自收到首次鉴定结论之日起15日内提出。

还有一种观点认为，根据《条例》第二十一、二十二条规定的精神，如果当事人的再次鉴定申请没有超过15日的期限，应该批准当事人的申请，并认定再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论；如果当事人的再次鉴定申请超过15日的期限，在有充分依据证明医疗事故技术鉴定结论存在疑问的情况下，应当先书面通知鉴定机构，要求鉴定机构做出书面答复解释，如鉴定机构仍无法解释的，应批准当事人的再次鉴定申请，并认定再次鉴定结论具有更高的证明力。

课题组倾向第三种观点，理由主要是：

①根据《条例》第二十一条的规定，当事人不服首次医疗事故技术鉴定结论的，可以在15日内申请再次鉴定，这是当事人的权利，不能予以剥夺。

②在当事人的再次鉴定申请超过15日的情况下，医疗事故技术鉴定作为一项专业技术鉴定，其科学性与权威性在审判实践中应当得到足够的尊重，其证明力一般应当予以采信。但如果有充分依据证明鉴定结论存在疑点，且鉴定机构无法做出合理解释时，也不能以超过15日为由拒绝当事人的再次鉴定申请，否则可能会严重背离客观事实，导致错误认定是否存在因果关系及过错，损害实体公平。

③依据《条例》第二十一条、二十二条规定之精神，上一级医疗事故技术鉴定机构做出的再次鉴定结论具有更高的证明力。

（2）法院能否在否定医疗事故技术鉴定书的证明力的基础上直接认定医疗机构承担责任的问题。审判实践中，当医疗事故技术鉴定结论存在重大疑点，导致法院认为其证明力不足采信的情况下，法院能否直接认定医疗机构举证不足，并判令其承担责任，存在不同的观点。

一种观点认为，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，应认定医疗机构举证不充分，推定过错和因果关系存在，并判决医疗机构承担侵权责任。

另一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，而应依职权申请司法鉴定，以判断过错和因果关系是否存在。

还有一种观点认为，在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下，法院不能直接认定存在过错和因果关系，也不能直接依职权申请司法鉴定，而应向医疗机构进行释明，告知其是否申请司法鉴定。只有在医疗机构明确表示不申请司法鉴定的情况下，才能依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，认定存在过错和因果关系，并判决医疗机构承担侵权责任。

课题组倾向第三种观点，理由主要有：在医疗事故技术鉴定书已经可以证明不存在过错或因果关系的情况下，医疗机构本来认为其已经履行法律规定的举证义务了，因此，医疗机构就不会再寻求其他的证据材料来证明不存在过错或因果关系。此时，如果法院不采纳医疗事故技术鉴定书的证明力，且不允许医疗机构提供新的证据，就未免有失公平了。

鉴于医疗行为的高度技术性和专业性，新的证据也只能是由专业人士做出的鉴定结论，即司法鉴定，但法院不宜直接依职权申请司法鉴定。因为过错和因果关系的举证责任在于医疗机构，是否继续举证是医疗机构的权利，法院不应直接介入，否则有丧失中立性之嫌。法院应向医疗机构释明，由其自行决定是否申请司法鉴定，如医疗机构不申请，则可以认定医疗机构举证不充分，并判决由其承担侵权责任。

3、医疗事故技术鉴定书的完善问题。

《条例》规定医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组进行。由医学会主持，有利于组成具备专业水准的鉴定队伍，而且因为有保证鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序，由医学会组织做出的鉴定结论比其它司法鉴定机构做出的鉴定结论更值得信赖。

但在实务中，不可否认的是，参加鉴定的医学专家往往缺少法律专业知识，不善于从法律构成要件的角度对医疗行为进行分析，特别是在依据《条例》第三十一条制作医疗事故技术鉴定书时，往往表述得过于简单和公式化。有的鉴定书将重点放在是否属于医疗事故的结论上，而对患者损害结果的形成原因，医疗机构有无过错，医疗行为与损害结果有无因果关系，医疗过错行为在损害后果中的原因力比例等问题的分析则比较简略甚至没有。

审判实践中，对上述医疗事故技术鉴定书的证明力存在不同观点，一种观点认为，只要医疗事故技术鉴定书有对是否存在因果关系或是否存在医疗过错做出认定即可。另一种观点认为，应要求医疗机构依据《条例》第三十一条规定提供完整的医疗事故技术鉴定书。

课题组倾向第二种观点，理由主要在于：

（1）从证据的形式审查来看，《条例》第三十一条规定医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：①双方当事人的基本情况及要求；②当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；③对鉴定过程的说明；④医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；⑤医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；⑥医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；⑦医疗事故等级；⑧对医疗事故患者的医疗护理医学建议。这是行政法规对医疗事故技术鉴定书的形式要件所作的规定，如果不具备这些内容，法院应当认定鉴定报告不符合证据形式要求，并可以要求医疗机构补正。

（2）从证据的实体审查来看，只有医疗事故技术鉴定书具备上述八方面的完整内容，法院才能通过对这些内容的比对分析，来认定是否存在医疗过错或因果关系。

三、其他证据问题

1、病历资料证据的认定

医疗纠纷案件审理过程中，医方履行举证责任，首先都要提交相关原始病历资料，用于证明自己的医疗行为没有过错。因此，有关原始病历资料的真实性的认定，或者说病历资料是否涂改、涂改是否构成实质性的影响、涂改应当承担的责任，就成为司法实践中必须面对的问题之一。2004——2006年，思明区人民法院以判决方式审结的47件医疗纠纷案件中，原告（患者或者死亡患者亲属）提出病历资料真实性异议的案件达6件。显然，有关病历资料的真实性，业已成为医疗纠纷案件审理中的一个焦点问题。

案例一、患者凤某疑是宫外孕，入住被告某医院，被告按宫外孕治疗，给患者注射了75ＭＧ甲氨喋呤，并在做彩超检查后对患者行“诊刮术”，出院诊断为“宫内妊娠：胚胎发育不良。”患者诉至法院，认为被告未按常规诊疗，引发患者终止妊娠的严重后果，对患者身心造成严重损害，并严重侵犯了原告夫妻的生育权，要求被告赔偿相关医疗费用损失并赔礼道歉。经厦门市医学会组织医疗事故技术鉴定，认为由于患者的临床表现特殊，医方根据患者入院时的症状、体征、实验室检查，初步诊断“宫外孕”是有依据的，医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则，得出不属于医疗事故的结论。诉讼中，原告认为被告医院已经擅改相关病历资料，向法院申请对病历资料进行笔迹鉴定。经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认为：“被告的入院诊断：＇宫外孕？（右输卵管妊娠）’系在‘宫外孕、（右输卵管妊娠）’的基础上填描而成的；2001年9月30日的病历记录‘右输卵管妊娠可能。注意生命症及右下腹痛情况，再观。’‘妊娠’二字之后原字符应为‘：’，后涂改为‘可能’，并在擦刮该行后面字迹基础上添写为‘注意生命症及右下腹痛情况，再观。’”

法庭经审理认为，被告对部分病历进行了修改，鉴定机构根据修改后的病历做出了医疗事故技术鉴定，但该修改并未影响到鉴定机构对被告诊治行为的认识，故不影响鉴定书的真实性、合法性与关联性。据此，判决驳回原告的诉讼请求，并由原告患者承担笔迹鉴定费。

患者的诊疗病历是医疗行为发生的第一手原始证据材料，更是诉讼前与诉讼中进行鉴定的基础材料，因此，病历资料的真实、完整性对纠纷的双方而言，无疑是至关重要的，对于案件的正确判决无疑也是至关重要的。因为，病历资料不仅记载了患者就医的整个过程，对案件的事实认定产生决定性的影响，而且也记录了诊疗过程中医生的主观诊治过程，对认定医方的主观过错存在与否及过错程度具有决定性的直接影响。然而，实践中所有的原始病历资料一般均掌握在医方手中，患者有充分的理由质疑医方可能擅改病历。因此，如何保证医疗纠纷案件中相关病历资料的真实性与完整性，也就成为司法审判必须面对的难题与焦点之一。