债权人代位权，指“债权人为保全其债权，以自己名义行使债务人权利的权利。”对于此制度，纵观我国既有的法学著作、法律教材等，主流观点认为债权人代位权是债的保全方式之一，债权人通过行使权利，避免债务人的责任财产的减少，有效保障自己债权的实现。

　　理论与实际、现实与理想总是有差距的。1999年3月颁布的《合同法》第73条是我国首次对代位权制度作出明确规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”但该规定过于抽象、缺乏实际操作性，只是赋予债权人代位权以“灵魂”，对于债权人代位权的行使条件、方式以及法律效果等并没有任何具体的规定，导致在法律实践中不知如何适用该法律规定。随后，12月颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(一)》，其中从第l1条到第22条共用11个条文充实债权人代位权的“血肉”，至此，债权人代位权的制度框架构建可以说已基本完成，具体的法律实践也有了详细法律依据。然而，自1999年至今已有十几个年头，我认真调研我院案件，竟未发现有一件债权人代位权诉讼案件，这不得不让人大吃一惊。“存在即合理”，是一条亘古不变的真理。对此，我对如下问题进行了分析、调研：一、债权人代位权制度的法律渊源、法律价值等;二、债权人代位权制度实施的现实困境。

　　一、债权人代位权制度的法律渊源、法律价值

　　《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，上述各国均是大陆法系。大陆法系是指以古罗马法为基础、以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称，可细分成法国法和德国法两个法系。上述《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及《中华民国民法》都是效仿法国法，而德国法却另辟蹊径，在1877年制定的《德意志联邦共和国民事诉讼法》中，就债务人的债权的强制执行设有较为完备的规定。同时发现，1979年自民事诉讼法中独立出来的《日本民事执行法》和1940年公布、现仍在台湾地区生效的《民国强制执行法》对债务人的债权的强制执行亦均有详细之规定。可见，立案。在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权问题，实行的是债权人代位权与强制执行并存的二元制立法体例。

　　法律实践的需要促使法学理论、法律制度的产生。当其债务人不能责任财产担保或实际清偿债务时，自己内心存有“反正财产要来也是给债权人，要了也是白要，甚至期待过些日子债权人遗忘了，能够偷偷将债权收回来”的观念，故意不去积极地去行使对次债务人的债权，这将对债权人的债权造成危险，此时就有需要突破债权相对原则，赋予债权人以自己名义行使此债权的权利。债权人代位权涉及两个法律关系和三个当事人，即债权人、债务人、次债务人和债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系。制度的产生源于实践的需要，而制度的实施也需要实践的检验、指导。考察债权人代位权制度的优劣，可以从其实施的实效来判断：首先，行使债权人代位权增加了债权人实现债权的方法，可以更有效的保证债权人债权的实现，有益于维护交易安全、稳定经济秩序。其次，对债务人行使债权产生极大地心里促动：如果其不积极行使其债权，那么由债权人行使代位权，将会产生迟延费用、诉讼费用等成本，同时对自己与第三人之间的信任合作关系会产生不利影响，这些有形、无形的损失将最终都会由债务人自己承担。最后，许可债权人代位权虽然突破了债权相对原则，但是对于次债务人并没有造成不良影响，次债务人的履行义务行为并不会因为受领对象的改变而对自己产生任何实体利益的损害;同时，债务人的处分自己财产的自由虽然受到侵害，将其与若不这样做会给对债权人造成的损害相比，“两害相权取其轻”，在不得不退而求其次的情况下，只有牺牲债务人的部分权益，以保护更应尊重的法益。

　　二、债权人代位权行使中的现实困境

　　法律实践中，债务人不能清偿到期合法债务，同时对次债务人享有到期债权但不去行使权利的情形是经常会出现的，此时债权人却几乎没有愿意通过诉讼行使债权人代位权的，几乎都是申请法院强制执行债务人对第三人的权利。

　　我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据“谁主张谁举证”的证明责任分配规则，债权人行使代位权时需要对其主张事实承担证明责任，从其举证的难易程度我们就可以知道债权人代位权为何在我国司法实践中名存实亡:

　　1、债权人对债务人享有合法债权

　　此处的“合法”应做广义解释，即不违反法律规定，不一定是必须经过生效法律文书确认，因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十五条规定：“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。”可知在诉讼裁决没有发生法律效力前，债权人是可以行使代位权的。在没有生效的法律文书之时，对第三人提起代位权之诉，如果经过诉讼裁决确认“债权人”并不享有对“债务人”的合法债权，将会发现给第三人带来“莫须有”的麻烦，干扰了第三人的合法生活、经营权益;同时，法院受理代位权之诉，进行了审查、立案、裁定中止代位权等，这对稀缺的司法资源也造成了浪费。债权人也会因为败诉而另外承担代位权诉讼产生的诉讼费用等。此时债权人完全可以选择简洁、迅速的财产保全措施，财产保全分为诉讼财产保全、诉讼前财产保全、执行前财产保全、仲裁财产保全。法院适用保全程序时，一般只需要债权人一方的书面申请和债权人对事实理由作出必要的释明，无需言辞辩论，即可作出裁定。保全程序适用范围广、简洁、高效，能够很好的实现“近水救近火”，实现司法资源的高效配置、使用。如果债权人胜诉，那么保全措施在执行过程中依然有效，债权人只要申请法院向第三人送达协助执行手续，依法提取债务人对第三人的权利。

　　因此，当债权人对债务人享有合法债权时，其往往选择财产保全的方式查封债务人对第三人的债权。　　2、债务人对第三人享有到期债权

　　债是指因约定或者法律直接规定在特定当事人之间产生的以财产给付为内容的债权债务关系。债权人必须向法院提交债务人对第三人享有到期债权的证据，而此证据的调查与取得很大程度上决定于债务人是否配合债权人行使代位权。债务人、次债务人的心理动机与外在行为可分为两类：

　　(一)债务人愿意配合债权人，其主动将能够证明对第三人享有到期债权的证据提供给债权人或者法院。当债务人因经济能力难以及时清偿到期债务但有清偿的愿望或者希望将对第三人债权抵偿债务时，其选择与债权人站在一个经济利益立场上，配合债权人要求次债务人履行义务。现实生活中，此种情况不符合一般人心理、行为规则，因为如果债务人内心愿意清偿债务，且通过第三人履行义务能够实现债权人的债权，那么债务人就没有必要让债权人去行使代位权：1、从程序上讲，债权人行使代位权，即使债权人没有将债务人列为第三人，人民法院也没有追加债务人为第三人，债务人从维护自身利益考虑，避免证据、事实因债务人缺庭而无法查清、有失真实，甚至是债权人为了实现自己的债权而牺牲债务人的部分利益，也有必要作为第三人出庭以主张自己的权利这样，与其以第三人身份参与代位权诉讼倒不如自己直接去提起诉讼，以更好实现债权，维护自身利益。2、从实体上讲，债务人自己直接诉讼次债务人行使权利，由于债权与其有着密切关系，其具有提供全面、真实、可靠证据的天然优势，更有利于查明案件事实，以获得法院的有利判决。同时，在司法和谐的大社会背景下，调解由于具有缓解和消除当事人之间的对立与隔阂、程序简介、及时彻底化解矛盾的优势，已经成为法院审结案件的重要方式，债务人与次债务人要想调解结案，债务人往往需要处分其实体利益(常常是放弃部分利益)，而债权人是没有权利处分的。

　　(二)债务人故意不配合债权人，拒绝提供任何证据，给案件制造不可逾越的障碍。由于债具有相对性，是发生在特定当事人即债务人与次债务人之间的权利义务关系，因此，基本上只有债务人与次债务人有证明他们之间债权债务关系存在的证据。而债权人并不直接参与该债权债务关系，很难知道该债权债务关系的存在。即使债权人从他处得知存在该债权债务关系，证明债权存在的证据的取得仍需要债务人、次债务人的配合。如果次债务人积极配合，主动承认该债权债务关系的存在，债权人就很容易获得证据。此时就出现了一个程序选择的问题：既然次债权人愿意配合法院、债权人等，那么何必再通过法院诉讼程序解决问题，直接由法院出具一份协助执行通知书，次债务人协助法院将案款交到法院，就可以实现债权人的利益。

　　总之，从证明债务人对第三人享有到期债权的证据查证角度分析，代位权的行使要么是没有必要存在，要么是难以取得证据、客观不能。

　　3、债权人因债务人怠于行使到期债权受到损害。

　　债权人代位权的目的既然在于债权的保全，就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权;债务人怠于行使其权利，如对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。造成损害判断的标准是债权人的债权是否有不能受偿的危险，如果有不能受偿的危险则有行使代位权的必要，反之没有。通说认为，对行使代位权必要的判断，宜采用“无资力说”，即如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财产的行为，不会对债权人的债权实现产生任何影响。只有在债务人已陷于无资力，其责任财产的不当减少会造成债权人的债权有不能受偿的危险，才应赋予债权人代位权。

　　根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(一)》第十三条规定，只要债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，就认定债权人的债权有不能受偿的危险，有必要赋予债权人以代位权。由于诉讼或者仲裁是在法院或仲裁机关进行的法律活动，法院或者仲裁机关都会就受理案件、立案等程序有明确的文书证明。债权人在提供证据、法院在调查证据时，比较方便。而非诉讼或仲裁方式的证据不容易取证：如果债务人在没有向次债务人直接主张债权，欺骗债权人说已经向次债务人主张，单凭债务人的一方之词(即使有时可能有其他证人，但难以保证证人证言的真实性)，很难查清楚是否存在主张行为。更有甚者，债务人与次债务人之间串通一气，比如双方达成秘密协议，债权人以放弃部分债权的方式要求次债务人与其配合，已实现欺骗债权人、法院等。

　　然而，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(一)》第十三条的规定却有如下弊端：第一，当公民的权利得不到满足或者受到侵害时，其获取救济的方式可以分为：私力救济、公力救济和社会救济等。其中私力救济是一种常态，这种方式最为简洁、成本也最为低廉，而公力救济往往是不得已而为之，这种方式往往是在和平化解的美好愿望被打破之后的被迫之选。因此，我国的规定对于债务人来说，就是“逼上梁山”，其剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由。第二，该规定否定债务人通过和平、友善的方式主张权利，否定私力救济，给人一种误导：任何纠纷只有经过法院才能处理，私人之间的自由处分是不受法律保护的。这种导向和一般民众的观念是背道而驰的，同时影响民众的团结有好、社会的和谐法治。第三，从经济成本考虑，债务人直接向其义务人主张权利，较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多，不尽符合效益原则。

　　从上文对债权人代位权制度的历史渊源、制度价值、现实困境、实施缺陷的分析可知，该制度的产生，某种程度上将只是追求体系上和法国等保持一致，目前并不适用于我国现有的法律体系，且我国现有的对第三人到期债权执行制度已经相当完善，足以取代债权人代位权制度。

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