著作权侵权赔偿模式的弊端与修正——基于与一般侵权案件的对

著作权侵权赔偿模式的弊端与修正
——基于与一般侵权案件的对比分析
储陈城1，孙海涛2，3
（1.山东大学法学院,山东济南，2.河海大学公共管理学院，江苏南京；
3.埃默里大学社会学系，美国亚特兰大）
摘要：我国现行著作权法的确定著作权侵权赔偿数额的模式无法最大程度的保护著作权。在司法实践中，著作权人通常很难通过损失计算和获益计算的模式来维权，最为常见的著作权侵权赔偿计算模式是法官在50万元以下进行自由裁量。而这种模式在著作权人无法提供证据的前提下，为著作权人赔偿请求提供了适当的便利，但是最终更加减轻了侵权人的负担。关键词：著作权侵权赔偿模式
The Defects and Pefection of the Compensation Mode in Copyright Infringement Cases
——Based on The Comparative Analysis
Between the Copyright Infringement cases and General Infringement cases
Chu Chen-cheng1，Sun Haitao2,3
(1.Law School of Shandong University,Shandong Jinan,, Shandong, 2.College of Public Administration, Hohai University, Nanjing, Jiangsu, China; 3.Department of Sociology, Emory University, Atlanta)
Abstract :The compensation model in law can’t go to such great extents to protect the copyright. In judicial practice, it is difficult for the plaintiff to caculate the their loss and the defendant's earnings. So the judge often exercise their discretion under yuan. When the obligee can’t prove the loss or the infringer’s gains, this is the best solution for the plaintiff, However, it is also the infringer’s best solution.
Key Words：Copyright Infringement Compensation Model
一、著作权保护的双重目标
著作权侵权属于一般民事侵权案件的一种，其与一般侵权案件具有同一性。对于一般侵权行为的打击主要是为了为保护民事主体的合法权益，也就是说，对于一般侵权而言，侵权人承担责任的方式主要是尽量减轻危害或者使受到侵害的权利恢复到原有状态。这是因为一般侵权行的影响仅仅局限于权利人与侵权人之间。
而著作权相对于一般权利而言，具有更大的社会意义。首先是保护著作权是是社会对知识分子所创造的科学技术、文化艺术成果的社会价值和经济价值达的肯定和承认。其次是保护著作权是在目前的国际知识经济大背景下，发展知识经济的不可或缺的条件。再次，对著作权的保护是对国家和社会利益的重要保障，著作权人的利益受到保护，社会公众的利益才真正能够实现，另外著作权受到侵害，最大的受害者不是著作权人，而是国家，以出版为例，图书盗版使国家大量税收流失，因此著作权保护已经不仅仅是作者个人的事情，而且是关系社会公共利益、国家经济利益的重大工程。[1]最后，对著作权的保护是树立并维护我国良好国际形象的重要环节，目前我国已经加入了有关著作权保护的国际公约，著作权的保护是否有力，将影响国际社会对我国的评价。
基于以上的分析，我们可以得出第一个结论：相对于一般民事侵权，对著作权侵权的打击力度应当更大，对著作权的保护应当更加有力。
二、一般侵权与著作权侵权民事责任形式比较
对于民事权利的保护，由于事前保护很难得到实现，所以事后对于侵权规定相应的民事责任变得更具操作性。按照我国《侵权责任法》的规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉等。根据我国《著作权法》的规定，著作权侵权的民事责任主要是停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，而第四十八条则明确了赔偿损失的计算方法，即首先为权利人因侵权所受到的损失，其次为侵权人因侵权的违法所，最后为法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
那么在司法实践中，一般民事侵权案件中被侵权人维护自身权益最主要的手段是哪些？笔者随机调取了5份一般侵权案件的判决书进行分析。
表一：一般侵权案件被侵权人主要维权手段
判决书来源于：厦门法院网Pages/CPWS.aspx 案件受理法院案号原告诉讼主张舒x诉朱x等四人人身损害赔偿案厦门翔安区人民法院 (2010)翔民初字第1043号赔偿损失.1元，商标转让。承担本案诉讼费用杨x诉王x健康权、身体权赔偿案厦门集美区人民法院 (2010)集民初字第1789号赔偿损失及各种费用元，承担本案诉讼费用陈x诉王x、xx保险公司厦门分公司交通肇事损害赔偿案厦门海沧区人民法院 (2011)海民初字第171号赔偿损失及各种费用5963.9元，承担本案诉讼费用俞xx诉厦门xx幼儿园等财产损害赔偿案厦门集美区人民法院 (2010)一集民初字第1329号赔偿财产损失元，承担本案诉讼费用姚xx诉厦门xx公交有限公司财产损害赔偿案厦门思明区人民法院 (2011)思民初字第1837号赔偿财产损失2244元，承担本案诉讼费用通过表一我们可以看出来，在一般民事侵权案件中，权利人请求法院判令侵权人损害赔偿的比率占到100%，而其他法定的责任形式很少有当事人进行主张。当然这个推断并不能绝对化，由于表一所列举的案件主要是人身权和财产权受到侵害的案件，如果存在权利人的人格权受到侵害，仍然会要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉或者恢复名誉等，但是即使有这些请求，一般被侵权人也会要求侵权人赔偿损失。那么为什么会出现这样的现象？主要是因为侵权行为法的核心功能在于损害赔偿和制裁，[2]现代侵权行为法具有两个重要的机能，其一是损害赔偿，即令侵权行为人赔偿受害人所受的损害，其二是通过惩罚侵权人的行为，以微效尤。[3]也就是说，在所有的民事责任形式中，最能够维护权利人权利，对防止侵权人威慑最大的就是损害赔偿。
那么基于以上的分析，我们可以得到第二个结论：在一般民事侵权案件中，损害赔偿是权利人维护自身权利，防止继续受侵害的主要手段。
那么相对与一般的民事侵权，著作权侵权案件在司法实践中，权利人的主要请求是否也具有相同的特点？笔者也随机调取5份著作权侵权案件进行分析。
表二：著作权侵权案件被侵权人主要维权手段
判决书来源于：中国知识产权裁判网more.php?p=3&location=00 00000000&sub=1&arae= 案件受理法院案号原告诉讼主张外研社诉白xx侵犯出版者权案石家庄中级人民法院 (2010)石知民初字第628号赔偿损失1万元，赔偿合理支出1千元，承担本案诉讼费用法律出版社诉王x侵犯出版者权案石家庄中级人民法院 (2011)石知民初字第77号赔偿损失1万元，赔偿合理支出6百元，承担本案诉讼费用华盖创意（北京）图像技术有限公司诉江苏xx电镀化学有限公司侵犯图像著作权案镇江市中级人民法院 (2010)镇知民初字第57号立即停止侵权，赔偿损失7万元，赔偿合理支出5200元，承担本案诉讼费用中音传播（深圳）有限公司诉昆明xx大酒店公司侵犯音乐电视作品著作财产权案昆明市中级人民法院 (2010)昆知民初字第16号立即停止侵权，赔偿损失3万元，赔偿合理支出6450元，承担本案诉讼费用北京妙思文化传播有限公司诉吴江市xx网吧侵犯影视作品信息网络传播权案苏州市中级人民法院 (2010)苏知民初字第0259号立即停止侵权，赔偿损失及合理支出1.5万元，承担本案诉讼费用通过表二我们可以看出，在著作权侵权案件中，权利人请求法院判令侵权人损害赔偿的比率占到100%，请求判令侵权人立即停止侵害的比率为60%，也即在著作权侵权案件中，权利人最常使用的法定责任形式是损害赔偿和停止侵害。而众所周知，如果没有任何其他的责任设置，要求法院仅仅判令侵权人停止侵害，很难维护权利人的权利，也很难阻止侵权人继续实施侵权行为，损害赔偿成了可行的措施。
那么基于以上的分析，我们可以得到第三个结论：在著作权侵权案件中，损害赔偿也是著作权人维护自身权利，防止继续受侵害的主要手段。
三、一般侵权与著作权侵权司法保护力度比较
根据上述分析得出的三个结论，似乎可以肯定对于著作权的保护力度应当比一般民事权利的保护力度更大，而这种保护力度（对于侵权人是打击力度）主要体现在损害赔偿上，也即对于著作权侵权的侵权人判处相对更多的损害赔偿金额。为印证上述的假设，笔者仍然以上述的判决书为例进行分析：
表三：一般侵权案件损害赔偿分析
判决书来源于：厦门法院网Pages/CPWS.aspx 案件原告要求的赔偿数额索赔依据的证据法院最终认定的赔偿数额舒x诉朱x等四人人身损害赔偿案赔偿损失.1元医疗票据、护理费证明、工资证明、鉴定费发票被告支付原告.48元杨x诉王x健康权、身体权赔偿案赔偿损失及各种费用元病历、出院证明、疾病证明、医疗票据、工资条被告支付原告.78元陈x诉王x、xx保险公司厦门分公司交通肇事损害赔偿案赔偿损失及各种费用5963.9元交通事故认定书、诊疗病历、住院记录、收费专用发票被告支付原告2046.15元俞xx诉厦门xx幼儿园等财产损害赔偿案赔偿财产损失元车辆估损单、谷隼清单、收费发票被告支付原告元姚xx诉厦门xx公交有限公司财产损害赔偿案赔偿财产损失2244元交通事故协商记录单、车辆维修发票被告支付原告2244元根据表四显示，权利人向侵权人主张赔偿的数额都有详细的证据和计算标准，只是某些赔偿数额存在证据瑕疵或者计算标准不符合法律规定等情形，因此这些部分不能够得到法院的支持，而大部分都会得到法院的支持。笔者统计发现上表中法官最后确立的赔偿额度与权利人请求的额度之比分别是31.25%、87.60%、34.31%、78.30%和100%。可以说一般而言，在侵权事实确实存在的前提下，法官对于当事人的赔偿请求绝大多数都会予以支持。那么为什么会存在这种现象？在一般民事侵权诉讼中，原告只要能够证明侵权成立，那么原告一般都会很容易举出证据证明自己因被告的侵权行为而遭受的具体损失。因为绝大部分的证据的真实性、合法性、关联性都不存在瑕疵，所以这些证据一般都会被法院采纳。那么在著作权侵权案件中是否会存在类似的现象呢？
表四：著作权侵权案件损害赔偿分析
判决书来源于：中国知识产权裁判网more.php?p=3&location=00 00000000&sub=1&arae= 案情原告要求的赔偿数额索赔依据的证据法院最终认定的赔偿数额和理由外研社诉白xx侵犯出版者权案赔偿损失1万元，赔偿合理支出1千元出版合同、公证书、盗版侵权判例总汇、代理费和公证费发票根据图书作品类型、侵权行为性质和图书售价以及合理开支，被告支付原告4千元法律出版社诉王x侵犯出版者权案赔偿损失1万元，赔偿合理支出6百元出版合同、公证书、盗版侵权判例总汇、律师代理费和公证费发票根据图书作品类型、侵权行为性质和图书售价以及合理开支，被告支付原告4千元华盖创意（北京）图像技术有限公司诉江苏xx电镀化学有限公司侵犯图像著作权案赔偿损失7万元，赔偿合理支出5200元无根据图片拍摄制作难易程度、制作时间、侵权情节和同类图片市场许可价格及合理支出费用，被告支付原告元中音传播（深圳）有限公司诉昆明xx大酒店公司侵犯音乐电视作品著作财产权案赔偿损失3万元，赔偿合理支出6450元 DVD光盘、公证书、公证费发票、委托律师合同根据侵权行为性质、后果及本地区经济发展状况，被告支付原告元北京妙思文化传播有限公司诉吴江市xx网吧侵犯影视作品信息网络传播权案赔偿损失及合理支出1.5万元 DVD光盘、公证书、律师代理费和公证费发票综合影片上映档期、知名度、过错程度、侵权情形及合理支出，被告支付原告4900元根据表四显示，在著作权侵权案件中，权利人主张侵权赔偿往往没有充足的证据证明。五份判决书中仅有两个权利人提出了其主张的赔偿数额的依据，而具有法律效力并且被法院采纳的则一份都没有。正因为如此，法院通过自由裁量权使用法定赔偿的模式成为著作权侵权案件中不成文的规则。即使是由法院最终来决定具体的赔偿额度，权利人仍然要在起诉状中提出具体的索赔数额。在司法实践中，由于没有法律的具体规定，权利人向法院请求侵权人赔偿的数额也出现漫天要价的情形，少则数千元多则数百万。而法院最终做出判决的数额也因此具有一定的规律性，只要被告确实存在侵权的现象，即使权利人提不出具体的自己的损失证据或者侵权人获益的证据，虽然在著作权侵权赔偿的立法中没有明确规定法官自由裁量的最低限度，然而法院最后做出的判决也不会过低，笔者统计上表发现法官最后确立的赔偿额度与权利人请求的额度之比经常在30%左右，分别为36.36%、37.74%、33.24%、31.41和32.67%。虽然并没有成文或者不成文的规定，而且30%左右的比率并不具有绝对的普遍性，但是这种现象却是客观存在的，通常法官都会模糊的释明裁量依据是侵权方式、范围、情节、主观过错程度、侵权行为持续时间等等因素。但是不可否的是法官最后所判决的数额要远远低于原告的起诉数额，并且就法官最后确立的赔偿额度与权利人请求的额度之比而言，著作权侵权案件也要远远低于一般民事侵权案件。诚然这种比率上差异可能存在在著作权侵权案件中，原告因为缺少证据而漫天要价的情形，导致分母过大。但是这种情形也不会占绝大多数，因为原告的主张数额的大小决定了其律师费用和诉讼费用缴纳的多少，如果其主张的数额过大而法院又判给其的实际数额过小会导致原告得不偿失。另外这种比率上的巨大差异对于著作权侵权人而言会不适当的导致其侥幸心理，虽然其被判令支付赔偿金，但是因为原告的举证不能和无奈往往会产生一种“胜诉”的感觉。
基于以上的分析，我们可以得出第四个结论：著作权侵权案件对侵权人的实际惩治效果要小于一般民事侵权案件，进而对侵权人的威慑力度要小于一般民事侵权案件，因此著作权侵权司法保护力度要小于一般民事侵权。
四、悖论产生的原因
根据以上四个结论，我们发现结论一与结论四出现了悖论，为什么会产生这样的悖论？主要是我国《著作权法》确立的侵权赔偿模式不具有可操作性，难以保护著作权人的权利。我国民事诉讼中实行谁主张谁举证的举证原则。在著作权侵权中，如果权利人采用所受损失的模式来主张其赔偿数额的话，则其必须提供相应的证据来支持起诉讼请求。诸如侵犯著作权的作品的销售数量和权利人因此获得利益减少的证据材料，否则法院不会支持权利人依照此模式计算侵权人因侵权给其造成的实际损失。但是在审判实践中，权利人在证据不是伪造的，符合证据的真实性与合法性的前提下可以提出证据证明自己产品销售量减少，但是基于证据的关联性，权利人一般很难举证其产品的销售量减少与侵权行为具有直接的因果关系，因此通过损失计算法难以得到法院的支持。进而权利人可能会转而主张采用违法所得法来确定侵权人因侵权而获得的利益。但是权利人更无法提出侵权人收益的证据，即使采取强制措施让侵权人对自己的收益进行举证，很难期待侵权人能够将所有的证据和盘托出。如果侵权人没有完善合法的账册制度，那么甚至可能会导致侵权人提出的证据只能证明侵权人的收益为零的尴尬结果。
五、著作权侵权赔偿模式的修正
基于上述的分析，笔者认为我国对著作权进行进一步的法律保护，对于造就尊重知识、尊重人才的社会风气，促进优秀作品的大量产生和传播，促进我国对外文化交流的开展，丰富广大人民群众的精神生活，提高中华民族的科学文化素质具有极其重要、深远的意义。但是目前权利人通过民事诉讼维护著作权却存在极大的障碍，不得不引起法学界的深思。
要保护著作权，我们必须完善著作权法，对著作权的相关立法进行修正，那么如何修正当前的著作权法？
有学者认为应当从举证责任的角度进行修改，其认为如果著作权人寄希望于损失计算法和收益计算法就必须对自己的赔偿请求负有提供证明材料的义务。
我国民事诉讼中实行谁主张谁举证的举证原则。在著作权侵权中，如果权利人主张采用所受损失的模式来主张其赔偿数额的话，则其必须提供相应的证据来支持起诉讼请求，诸如经会计或者审计部门鉴定后的侵犯著作权的产品的销售数量和权利人因此获得利益减少的证据材料，否则法院不会支持权利人依照此模式计算侵权人因侵权给其造成的实际损失。但是在审判实践中，权利人在证据不是伪造的，符合证据的真实性与合法性的前提下可以提出证据证明自己产品销售量减少，但是基于证据的关联性，权利人一般很难举证其产品的销售量减少与侵权行为具有直接的因果关系，因此通过损失计算法难以得到法院的支持。进而权利人可能会转而主张采用所得利益法来确定侵权人因侵权而获得的利益。在这种情形下，举证责任是否会产生倒置？举证责任倒置是否会产生应有的效果？有的学者认为，在这种情况下，我们认为不能再由权利人来提供证据证明侵权人因侵权所获的利润，因为权利人很难充分完整地拥有反映侵权人生产经营状况的财务资料。在这种情况下，举证责任应由侵权人承担。人民法法院可根据权利人的举证请求，责令侵权人提供制造、生产、销售、进口产品的账册以及记账凭证，经会计或者审计部门鉴定后认可。[4]196笔者认为这种观点具有合法性，但不具备可操作性。首先虽然我国相关著作权法中就赔偿数额确定中的举证问题没有举证责任倒置的规定，但是并不是没有产生举证责任倒置的法律依据。举证责任从是否有法律的明文规定来分，可以将它分为法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置。法律的明定性是规范举证责任倒置的一个特点。法律的明文规定是举证责任倒置的原则。但是，在法院对个案确定举证责任配置时，如果认为一般原则不可能达到公平合理的立法目标或者不符合立法精神与原则，则可以斟酌决定实行举证责任倒置。最高法院的《证据解释》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。[5]也就是说法官可以根据案情在举证责任上行使自由裁量权。如果在著作权侵权案件中，权利人按照收益的模式来计算侵权赔偿数额，法官裁量将举证责任予以倒置，是否会产生预期的法律效果？在权利人无法提出侵权人收益的证据，即使采取强制措施让侵权人对自己的收益进行举证，很难期待侵权人能够将所有的证据和盘托出。如果侵权人没有完善合法的账册制度，那么甚至可能会导致侵权人提出的证据只能证明侵权人的收益为零的尴尬结果。
基于以上分析，收益计算法也基本不具有可行性，即使有举证责任倒置也难以为权利人维权，司法实践中法院也几乎很少根据这种模式来计算赔偿数额。
另外目前学界研究较多的是在立法中设置惩罚性赔偿。惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿[6]，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用[7]，不过，它的发展不仅对美国法产生了影响，而且对其他英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。[8]
需要说明的是，惩罚性赔偿制度最远可追溯到（出埃及记）描述的宗教法中。在(出埃及记》中有这样的记载：“如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头牛或四只羊。”《汉漠拉比法典)中也有类似的规定。在罗马法中有加倍赔偿(multiple damages remedies)的规定。[9]现代的惩罚性赔偿在美国比较发达，但是其主要是适用于合同纠纷案件，但是由于惩罚性赔偿具有赔偿功能、制裁功能和遏制功能，因此很多侵权案件当中如果合理的运用惩罚性赔偿能够在救济权利人，最大化的维护权利人合法权益，严厉惩罚侵权人和遏制侵权行为的继续发生等方面发挥较大的作用。正因为如此，有些学者认为在著作权侵权案件的赔偿中可以引入惩罚性赔偿。其认为在著作权实际的审判活动中，有些案件往往无法根据法定的依据确定实际损失，或者根据法定条件确定的损失显然不足以弥补被侵权人的损失，消除侵权人的行为对他人及社会造成的恶劣影响。
我国法律一直沿袭大陆法系国家对惩罚性赔偿的态度，对侵权的民事赔偿责任采用实际损害赔偿主义，直到《保护消费者权益法》出台，才将惩罚性赔偿正式引入到我国民事立法中来，这表明了我国承认了一定程度的惩罚主义。根据目前的立法状况，《著作权法》中的法定赔偿模式已经无法满足当前的需求，此外，由于著作权权具有与其他传统的有体物和侵权方式不同的特殊性，因此，惩罚性赔偿在此找到突破口是最恰如其分的。正如有的学者所言，侵犯著作权的民事责任设计上应着重于民事责任的预防功能，而不应仅限补偿功能。民事责任的预防功能主要是通过惩罚性民事责任来完成的，故在著作权侵权赔偿中应引人惩罚性赔偿制度，这是著作权侵权民事责任设计不同于普通的民事侵权的地方。在著作权领域引人惩罚性赔偿，不仅可以使权利人在物质利益上，还有精神方面都可以得到充分地补偿，而且通过对侵权人的惩罚，产生的威慑，能够警示他人，避免侵权的再次发生。同时，还可以激发权利人的维权热情，激发其创造力，创造更多的社会财富，这些都是补偿性赔偿所无法达到的。[10]实际上在专利侵权的立法上已经有了惩罚性赔偿的雏形，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件：适用法律问题的若干规定》第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的l至3倍合理确定数额。”由于著作权法与专利权法立法原理上的共通性，完全可以在著作权法中进行借鉴，为保护著作权人的权益，及时救济著作权人的损失以及遏制著作权侵权“春风吹又生”现象发挥相应的作用。
参考文献：
[1]许超：浅议保护网上著作权的必要性http:///tvguide/tvcomment/tyzj/zjwz/77 36.shtml
[2]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社.1993年版，第53-58页。
[3]W.Page Keeton.Dan B.Dobbs. Robert E.Keeton.David G.Owen.Prosser and Keeton on Torts.Fifth Edition.West Publishing Co.pp7-8 (1984).
[4]孙应征.知识产权法律原理与实证解析[M].北京：人民法院出版社，2004.
[5]汤维建.论民事诉讼中的举证责任倒置[J].国家法官学院学报,2002,(6).
[6] Note,“Exemplary Damages in the Law of Torts”, 70Harv. L. Rev.517, 517 (1957), and Huckle v.Money,95 Eng. Rep. 768 (K. B. 1763).
[7] Malzof V. United States, 112 S. Ct. 711, 715 (1992).
[8]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000,(3).
[9]Punitive Damages and the Recognition of Judgements, by RONALD.A.BRAND, 43Northerland international law Review(1996).P145.
[10]温世扬,邱永清.惩罚性赔偿与知识产权保护[J].法律适用,2004,(12).
(责任编辑：admin)