答复ZXM：要约的几个问题

一、问题

尊敬的张 老师：

您好！我在课后复习《合同法》时候遇到了好些疑问，想在这里向您请教，希望您能拨冗点拨。谢谢

1.在合同法50页中写到：如果表示行为中含有“正在考虑”、“以上意见仅供参考”等词语，就表明要约人无意受拘束，其表示行为因此不构成有效的要约。这里是以将其视作“要约”为基础的，区别只是在于是否有效而已。而我认为，我们将它视作“要约要请”会更合理一些，因为就《合同法》第十四条中的规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定Ａ内容具体确定；Ｂ表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。翻译成逻辑语言是（Ｐ∧Ｑ）←Ｒ，那么也就是说Ｐ“要约人作出一经受要约人承诺，合同即告成立，要约人即受意思表示约束，承担法律责任的意思表示”是Ｒ要约成立的必要条件，那么，当必要条件为假时，则要约不成立。而当出现“正在考虑”、“以上意见仅供参考”等词语，要约人在受要约人承诺后，要约人不会受到意思表示的约束。既然如此，含有那样词语者当视为“要约邀请”而非“要约”。

2.为什么要约中规定了承诺期限的要约不可撤销？

3.大陆法系普遍认为，要约不因要约人发出要约后死亡或丧失行为能力而妨碍其效力，除非要约人表示了反对意思，或要约相对人知悉要约人死亡或行为能力丧失的事实。那么，当合同必须由要约人本人履行，而该合同仍然有效我们该如何处理？是否是依照英美法系的规定处理？还有，如果要约人已经死亡他又如何能作出“反对意思”的表示，其实合同。这不是逻辑上的矛盾么？

4.在受要约人对要约内容进行了非实质性更改的，除要约人及时表示反对，或要约明确规定不可更改外，承诺有效。那么，这里讲到的“及时”该怎么界定？如何才算及时？我是否可以这样理解，只要在受要约人履行主要义务之前作出反对表示的都算作是“及时”？

5.承诺通知在承诺期限内发出，并按其传达方法，依通常情形可以到达但因其他原因而迟到的，要约人应当立即向受要约人发出承诺迟到通知，要约人如怠于通知的，该承诺视为未迟到。也就是说，合同当然成立。但是，如果要约人通知了，可生活当中什么可能性都有，那么要约人发出的承诺迟到通知又因其他原因而未能到达受要约人，此时我们该处理？还有，如果在此期间，受要约人已经履行了主要义务，而要约人发出的承诺迟到通知是不承认该承诺的，那么，受要约人该如何维护其权益？

6.依据《合同法》37条，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同书成立。但是条文中并没有提及，如果对方没有接受，而导致另一方遭受损失，又该如何处理？并且此时不符合第42条关于“缔约过失”的规定时，他该如何救济？

以上是我感到比较疑惑的，希望张 老师指教。

此致

敬礼！

您的学生：周晓敏

10月15日

二、答复

1、如何理解：在合同法50页中写到：如果表示行为中含有“正在考虑”、“以上意见仅供参考”等词语，就表明要约人无意受拘束，其表示行为因此不构成有效的要约。设备租赁合同 。

对于合同法教科书的这个表述，我的理解跟你稍有不同，这里不是以将其视作“要约”为基础的，区别只是在于是否有效而已，只是将这个形式看起来似乎是要约的东西与真正的要约的判断标准相比较，以确定它是否是要约，即是否符合要约的实质性特征，而不是说这个看似要约的东西有效了就是要约，无效了就不是。

我同意你的看法，将带有此类“正在考虑”、“以上意见仅供参考”等词语的建议，看作是要约邀请。

2、为什么要约中规定了承诺期限的要约不可撤销？

要约中规定了明确的承诺期限的要约，实际上是蕴涵了要约人对自己行为的限制的表示，这个期限对要约人来说是义务，负担，而对受要约人来说是一种时间利益，他享有的该利益的体现是可以在这个期限内充分、自由的决定是否接受要约，因此在该期限内不允许撤销，要知道我们的法律原则允许自己给自己设定义务，不允许不经他人许可而给他人设定义务，但是可以不需要他人许可给他人设定权利或者提供利益。

3、死亡之于要约和承诺的效力问题比较负责。兹提供以下原文供参考：

“要约人或受约人死亡将导致要约——承诺流程中主体缺失，此时，要约的效力颇为负杂。若要约人于发出要约后死亡，受约人知悉要约人死亡的，要约失效；要约人发出要约后，受约人于承诺前死亡的，要约亦失效。若受约人并不知悉要约人已死亡而做出承诺的，如要约中并不含有人身履行的专属性，一般认为合同成立。至于受要约人承诺后死亡，合同已告成立，当依继承法的相关规定处理。”

你的问题：

（1）当合同必须由要约人本人履行，而该合同仍然有效我们该如何处理？

这时候，非具有人身属性的合同由死者的继承人负责履行就可以了。

（2）如果要约人已经死亡他又如何能作出“反对意思”的表示，这不是逻辑上的矛盾么？

并不矛盾，死者的继承人可以成为未来合同的主体，进行反对的意思表示啊。

4、“及时”该怎么界定？如何才算及时？

及时的界定问题法律没有明确的规定，这也是符合现实需要的，因为如何才是及时，不需要也不能由法律来界定，需要根据具体的情况来判断，比如通讯手段、迅捷程度、合理的必要的斟酌的时间等。

5、你的问题：

要约人发出的承诺迟到通知又因其他原因而未能到达受要约人，此时我们该处理？

如果在此期间，受要约人已经履行了主要义务，而要约人发出的承诺迟到通知是不承认该承诺的，那么，受要约人该如何维护其权益？

核心的问题在于送达的风险由谁来承担？我国的意思表示通知采用的是到达生效，也就是说在没有达到之前，不能到达的风险是由发出意思表示的人来承担的。因此，关于承诺迟到的通知未能送达，不能产生迟到通知的效力，因此，合同成立。也就是说即使你的承诺迟到通知是不接受，也不能影响合同的成立了，因为这种送达的风险在发送人和接受人之间，是由发送者承担的，如果因此给你造成损失，你可以要求邮政机构或者快递公司给你赔偿了。

这是个人见解，仅供参考。

6、在推定合同成立的场合，如果对方没有接受，而导致另一方遭受损失，又该如何处理？并且此时不符合第42条关于“缔约过失”的规定时，他该如何救济？

要知道推定成立的要件，在本法条中有以下几个：（1）依照约定或者法律规定应采用合同书形式订立合同（2）当事人一方已经履行义务（3）当事人一方已经履行的是主要合同义务；（4）对方接受已经履行的是主要义务。

四个要件缺一不可，没有接受，就是说合同不能推定成立了！缔约过失责任的类型化中有一个其他违背诚实信用原则的，这个时候要看能不能归入到这里了？

陈小君主编：《合同法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第45页。