[热门]原公诉人出席二审法庭之探析

网易博客安全提醒：系统检测到您当前密码的安全性较低，为了您的账号安全，建议您适时修改密码立即修改 | 关闭
原公诉人出席二审法庭之探析
——兼论检察机关在刑事二审程序中的地位与职能
朱千里
（原载《中国刑事法杂志》2005年第一期）
【论文概要】本文认为，法律关于刑事二审程序中检察机关的出庭主体的规定是不妥的。首先，从域外两大法系的有关规定来看，一般都不完全排除原检察官出席二审法庭的可能，尽管大陆法系国家规定一般由二审法院检察署之检察官出庭，但这一做法的形成有其历史因素。其次，就我国的主要立法理由来看，主要是基于两院对等理论、法律监视理论等，而这些都不完全符合现代司法理念和诉讼原理的要求，是不能成立的。第三，本文具体论述了检察机关在庭审中的职能定位，认为二审中出庭检察机关不仅具有法律监视职能，而且其主要职能仍是诉讼职能，不能以法律监视为由否定原公诉人出席二审法庭的可能性。第四，在诉讼主体上，原公诉机关才是具体案件的诉讼主体，一般应由其派员出席二审法庭，除非其上级机关认为由自己出庭更为适宜，才能适用“检察一体”原则，由其代为出庭。因此，我国应当在保留上级检察机关有权决定的前提下，确立一般应由原公诉机关之公诉人出席二审法庭的制度。
__________________________________________________ ______________
引言
根据我国《刑事诉讼法》第188条及“两高三部一委” 《关于刑事诉讼法实施中若干题目的规定》第44条的规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭，出席第二审审判的应当是同级人民检察院的检察职员。”但在实践中，大家普遍感觉到，限定必须由同级人民检察院派员出席二审法庭，存在很多弊端：一是由于法律并没有明确规定出庭检察职员的职责与职能，其对二审的结果不承担任何因支持公诉或应诉不力的责任，导致出庭人员的工作责任心不强，既不进行积极的庭前准备，在法庭上也往往消极应答，甚至无所作为，影响了二审案件的有效审理；二是法律规定所有二审案件一律由同级人民检察院派员出庭，使检察机关不能有效发挥“检察一体”的上风，制约了其诉讼效率的提高；三是这一规定与诉讼主体理论存在矛盾，也影响了对出庭主体之职能的界定。为此，从理论上研究和从法律上明确二审程序中检察机关的职能与职责，以及探索出庭主体的确定题目是相当必要的。
由原公诉人还是上级检察机关检察员出席二审法庭，主要决定于二审庭审中检察机关的职能定位和诉讼主体地位理论。在我国，检察机关的职能包括侦查、公诉、法律监督等，有人认为，在二审中出庭检察机关的职能仅是法律监督，没有诉讼职能，基于此，二审中出庭的只能是二审法院对应的检察机关。可见，二审中检察机关的职能定位是决定出庭主体的主要因素之一。此外，检察机关出庭主体的确定还与一个国家的司法体制、司法传统习惯、实践中的可操纵性等因素有关，有必要深入研究。
一、域外关于检察机关出庭主体的立法例分析
在刑事二审案件检察机关出庭主体的确定题目上，域外主要有两种做法：
1http://、主要由上诉法院检察署之检察官出庭，原检察官出庭为补充。这主要是在大陆法系国家，如法国、德国、意大利等。我国台湾地区法属于大陆法系，一般也由二审法院检察署检察官出庭。在法国，“当上诉法院轻罪上诉庭对其受理上诉案件开庭审理时，上诉法院检察长或代理检察长或检察官代表检察院出庭支持上诉（抗诉），并对审判活动进行监督” 。但在最高法院审理的下级检察院或当事人提出上诉的案件中，最高法院检察院只作为“从当事人”，除非由其自己直接向最高法院提出抗诉。《意大利刑事诉讼法典》第51条规定：“在上诉审中，公诉人的职责由驻上诉法院检察署或最高法院检察署中的执法官担任。” 同时，该法第570条也规定，原公诉人提出上诉意见的，可以参加二审法庭，上诉法院检察长也可以要求其参加。可见，其上诉案件在主要由上诉法院检察署之检察官出庭的情况下，原检察官也可以出席上诉审法庭。
2、法律未予明确，实践中既可以由原检察官（政府律师），也可以另外指定其他政府律师出庭。这主要是在英美法系国家。英美法系国家由于上诉案件数量较少，而且大多数实行书面审理，因此对于上诉审中检察机关的出庭题目并没有明确的规定。实践中，由于“英美法系国家检察机关表现出相当的松散性。美国联邦、州和市镇检察机构之间没有隶属关系，甚至没有监督和指导关系，英国在1985年以前，没有一个从中央到地方的完整的检察机关体系。” 因此在上诉程序中检察官的出庭主体并不确定。“英国检察官的上诉权利受到一定限制，……高等法院的听审程序是非正式的，仅仅是法律上的讨论与争辩，法官召唤起诉人和辩护人到场辩论。” 实践中，其上诉案件的庭审活动大多由原检察官（政府律师）参加，也可以另外指定政府律师参加，这与当事人聘请律师参加诉讼在本质上没有区别。
以上立法例中，英美法系国家的做法，一方面与其历史上检察系统不健全有关，另一方面也符合其当事人主义的刑事诉讼模式，作为控诉主体的政府，不过是案件控诉方当事人而已，在二审阶段，它既可以继续聘请原检察官出庭，也可以另外指定政府律师出庭。而大陆法系国家和我国台湾地区之所以主要由上诉法院的检察署检察官出庭，则有其历史原因。在大陆法系检察机关的历史上，它一直是以法院的附属机构存在，检察机关均被冠以法院的名称，为“××法院检察署”，该检察署主要服务于所属的法院。在法国，地方甚至只设独立检察官（长），而没有检察院之机关，该检察官也驻设于法院。如《法国刑事诉讼法典》第32条、34条分别规定：“检察官在每级刑事审判法院都有自己的代表”、“检察长自己或通过代理检察长驻设于上诉法院和上诉法院所在地重罪法庭。” 那么，在上诉案件中，一般由上诉法院的检察署官员或驻上诉法院检察长出庭，形成惯例。
综上可以看出，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都没有限定上诉案件必须由上级检察机关出庭，而尽对排除原检察官出席二审法庭的可能。在两大法系中，大陆法系国家在诉讼主体上与我国相似，但由于大陆法系国家的这一做法主要源于惯例，缺少理论的支撑，而惯例不等于合理，且其检察官大多采取派驻方式，实行审检合署，与我国并不相同，是否值得借鉴，还要从理论上认真分析研究。
二、我国的主要立法理由剖析
对于我国规定由“同级人民检察院”作为出庭主体派员出庭的立法理由，目前国内鲜有文献解释，笔者分析，我国之所以如此规定，主要不外乎以下几个原因：（1）基于“两院”地位对等的理论。在我国的政终瑰制中，法院与检察院的地位是平等和对称的，一级法院对应一级检察院，那么二审案件的开庭只能由与二审法院对应的检察院派员出庭。（2）实现上下级业务领导的需要。二审案件由原公诉机关的上级机关派员出庭，能够有效实现上下级业务领导，对下级机关办理的案件在二审程序中及时有效地提出自己意见。（3）履行法庭监督职能的需要。对于二审案件，只有二审法院对应的同级人民检察院，才能在法庭上履行监督职能，提出对一审裁判和二审审理活动的监督意见，保证案件的公正审理和正确判决。（4）基于各级人民检察院工作量平衡的考虑。如果二审案件一律由原公诉机关派员出庭，势必大大增加基层检察机关的工作量，造成上下级工作量上的不平衡。
笔者认为，以上几个理由都是不能成立的。首先，尽管法院、检察院法律地位是平等，甚至是对等的，但在诉讼程序上，法院作为裁判机关，它只要求所面对的控辩双方地位平等，而法庭上法、检地位对等与否，这对裁判本身没有影响，而且也不应该有影响。控辩双方地位的对等性和平等性，是刑事诉讼正当程序的要求，而控审地位的对等与否则不是。为此，有学者也认为：“刑事诉讼法应当打破审级上的对等观念，在赋予提起公诉的人民检察院以抗诉权的同时，取消必须由上一级人民检察院出席二审法院的规定，……使诉讼结构和程序更加科学化、民主化。” 这是很有道理的。其次，在业务领导上，即使由原公诉机关派员出庭，根据检察机关的领导体制，上级检察机关也有权提出意见，下级机关必须接受，无须以此为理由规定二审案件必须由“同级人民检察院派员出庭”。另外，在特定案件的上下级业务指导上，也应当更新观念，不应把纠正错误公诉意见的机会都寄托于其上级机关，而应主要依托于控辩式的诉讼机制上。对于控诉方正确的观点，原公诉人自然会坚持，其错误或不当的观点，辩护人则会提出意见，法院也不会无故采纳。第三，在法律监督方面，实际上，法律监督职能并不是二审中检察机关的全部职能，而且，其主要职能并不是法律监督，而是诉讼职能，对此后面将作深入探讨。对于一定的法律监督职能，由于根据有关司法解释的规定，检察机关提出监督意见不是在当庭，而是在庭后以检察院的名义提出，那么出庭人员只要做好庭审记录，存在问题的，可以由同级检察机关向法院提出监督意见，因此这一记录工作完全是可以委托进行的。如何治疗青春痘第四，对于工作量的平衡问题，笔者认为，这并不是改变出庭主体的充分理由。而且，在开庭地点上，我国大陆一般都在原审法院所在地开庭，与台湾地区法律规定原审法院要将被告人押解二审法院所在地，在二审法院开庭不同，那么原公诉人出庭较为方便，加之二审程序主要是复述一审内容，很少调取新证据，这一工作量也并不大，不应成为主要的制约因素。另外，有人认为，“二审法院开庭审理抗诉案件时，由同级人民检察院派员出庭”，是“我国检察机关的抗诉职权具有的特点。” 笔者认为，追求特点并不一定都是合理的，上级检察机关出庭也不一定有利于案件的公正审理。
三、刑事二审程序中出庭检察机关的地位与职能定位
笔者认为，要确定二审程序中应由哪一级检察机关派员出席法庭，必须考察其在法庭上的地位与职能，这不仅关系到检察机关出庭主体的确定，也关系到其在法庭上职责的定位。具体来说，包括以下几个方面的问题：
（一）检察机关法律监督职能的回归与正确定位。
关于对检察机关法律监督职能的认识问题，理论界存在大监督论、小监督论和否定监督论三种观点。大监督论认为，法律监督“特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。” 认为检察权就是检察机关的法律监督权，其内容就是法律规定由人民检察院行使的所有职权，包括侦查职责、公诉职责和诉讼监督职责。去痘痘最有效的方法小监督论认为，检察权包括公诉权、检察侦查权和诉讼监督权，其中诉讼监督权才是检察机关的法律监督职能，包括在侦查和起诉阶段对立案或侦查活动监督，对审判阶段的监督，和对执行阶段的监督。否定监督论认为，检察机关不应该具有法律监督权。认为无论从历史角度还是法理角度看，检察权都不是法律监督权，若把检察权归结为法律监督权，不仅与现代宪政、法治理念相冲突，而且也不符合科学诉讼机制的构建原理，造成法律监督的盲区、检法冲突、破坏控审分离原则，影响裁判中立等诸多困境。
笔者认为，尽管宪法把检察机关定位为“法律监督机关”，但这是从广义上概述而言的，它所承担的侦查、批捕、审判监督、执行监督等都具有保证法律正确实施的功能，都具有法律监督的意味。但在具体研究上，还应进行过细的划分，才能正确确定其所具有的功能。首先，在诉讼法上，侦查、批捕、公诉、抗诉等都是法律规定的诉讼职能，没有必要将其归属为法律监督之列。正如陈卫东教授所言：“侦查权和公诉权的实质就是刑事诉讼中最一般、最普通的诉讼程序上的权力，无论其行使机关为谁，它们的性质都是不应该也不可能会改变的，所以实在没有必要硬给其套上个法律监督的外衣。” 其次，法律监督一般指对机关、组织执行和适用法律情况的监督，而不包括遵法情况的监督，而检察机关的侦查、公诉等职能所针对的并不是机关的执法、适法情况，而是机关人员和其他有关人员的守法问题，因此并不属于严格的法律监督的范畴。第三，学者在论述检察机关的法律监督权时往往与检察权的概念相混淆，认为检察权就是法律监督权。如有学者论述：“1959年宪法和同年颁布的人民检察院组织法规定：‘最高人民检察院对于国务院所属各部分、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律行使检察权。’这就是说，宪法和法律明确了以国家机关、国家工作人员和人民作为检察机关法律监督的对象，并以是否遵守法律为监督的范围。” 其中就把法律规定的检察权简单理解为法律监督权。
笔者认为，检察机关的职能应包括诉讼职能和法律监督职能两个方面，将这两方面分开研究，才有利于其在不同活动中的正确定位。在履行诉讼职能的活动中，检察机关行使和履行法律赋予的诉讼法上的职权和职责，它只是诉讼主体之一，没有特别的地位。而在行使法律监督的活动中，检察机关则具有超然的地位，处于监督者的位置。从这一意义上来说，检察机关的法律监督职能仅指狭义上的含义，是指自己在整个诉讼结构中不具有诉讼主体身份的情况下，根据法律的规定而享有和履行的监督职权和职责。这样界定，才使检察机关的法律监督职能回归到应有的含义，使其监督职能的范围不至于无限制的扩大，而将本来具有的作为主要内容的诉讼职能变得萎缩。笔者认为，在刑事诉讼中，检察机关具有一定的法律监督职能，如对公安机关是否立案的监督权、为了保障当事人诉讼权利的监督权、裁判执行的监督权等，这是法律所规定的职权，不可否定，持完全否定的态度也是不可取的。而检察机关作为诉讼主体所具有的职能，将其也界定为法律监督职能则是有害的，不利于刑事诉讼目的的有效实现。
（二）检察机关对刑事审判应否具有法律监督权。
关于检察机关对审判活动应否具有监督职权的问题，近年来在理论界产生了争论。长久以来的观点认为，检察机关既具有公诉职能，也具有法律监督职能，二者是一致的，重合的。其中对审判活动的监督，既包括程序上的监督，如文书送达、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理程序等，也包括实体上的监督，如当审判机关定罪量刑错误时人民检察院则可提起抗诉，以纠正错误裁判。反对的观点认为，如果检察官享有对法官的法律监督权，势必破坏控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位，使检察官成为“法官之上的法官”。 “如果控诉方还拥有对审判者的裁决予以直接纠正、否决的权力，所谓居中、公正的裁判便根本不可能存在了。”
笔者认为，检察机关对于法院审判活动的监督职能，既不能夸大，认为与公诉职能是重合的，但也不能完全否定。一方面，检察机关的法律监督职能是不容否定的。检察机关作为准司法机关，也具有维护社会公正的职责，无论从理论上还是法律规定来看它对于司法权之运行都应该具有监督之权能，正如台湾学者林山田所言：“检察机关一方面举发犯罪，发掘犯罪之事实真相，负责犯罪之侦查与控诉，而做为法律之守护者，另方面则对于国家司法权从事双重之监督，以发挥保障人权与保护被告之功能。” 另一方面，对检察机关的审判监督职能不宜过分夸大。“各自独立之检察机关与法院对于犯罪之判定，不管就刑事实体法或就刑事程序法之观点，有时会各有不同之见解，……在此情形下，即可透过上诉制度，建立法院与检察机关之间之制衡机制，而有利于刑事程序目的之达成。” 可见，检察机关对法院的“监督”，主要是通过诉讼程序而实现的，前已论述，对这部分职能不宜将其归属于法律监督职能之列。上述认为检察机关的审判监督包括程序和实体两方面内容的观点，笔者是不赞同的，其所谓实体监督，只不过是诉讼职能而已，并非严格意义上的法律监督职能。《人民检察院刑事诉讼规则》第392条规定，检察机关对法院的审判监督包括对审判人员的组成是否合法、审判程序是否合法、是否切实保障了当事人的诉讼权利，以及期限是否合法等实施监督。笔者认为，这一规定是适当的。另外，应当留意的是，由于检察机关的法律监督权与审判权存在实质上冲突之可能，为了保证审判的权威与庄严，这一监督权只应该是程序和形式意义上的，否则就破坏了法庭上的控辩力量对比平衡。第一，审判监督权的行使应当在庭审后向法院提出，对此，有关司法解释也作了明确规定，笔者认为是正确的和必要的。第二，该监督权不应具有直接纠正性，而应由法院自行纠正。这种监督更多地是形式意义上的，即以具有专门知识的专门法律监督机关通过临场监督，促使法官切实正确执行和适用法律，而真正需要提出监督意见的极少，即使有这样的情况发生，也应由法院自行纠正。
（三）检察机关在二审程序中是否具有诉讼职能
对此，主要存在以下几种观点：第一种观点认为，二审出庭的检察员以国家法律监督机关代表的身份出席第二审法庭，任务不再是支持公诉，而只是实行审判监督。认为“在抗诉引起的二审程序中，抗诉活动本身就是人民检察院对人民法院实行审判监督的一种重要形式；在上诉引起的二审程序中，支持公诉的任务已经完成，二审程序也就没有支持公诉的任务。出席二审法庭的检察人员，就是要帮助和监督二审法院，维***律的正确而有效实施。” 第二种观点认为，不论是一审案件还是二审案件，只要是公诉案件，检察员出庭都是以公诉人的身份出现。而公诉人的职能既包括公诉职能，也包括法律监督职能。认为“提起第二审程序，诉讼活动将继续进行，这种诉讼活动结束以前，就不能认为支持公诉的任务已经完成。在二审程序中明确检察人员负有公诉任务，有利于刑事诉讼活动的进行。” 第三种观点认为，出庭检察人员是否具有诉讼职能要因案而异，对于被告人上诉的案件，检察人员有继续支持抗诉和法律监督的双重职能，而抗诉案件，检察人员在二审法庭上则只有法律监督职能。第四种观点认为，检察机关只有诉讼职能，而无所谓法律监督职能，即前述的否定监督论观点。
笔者认为，检察机关不论在第一审阶段还是在第二审阶段，也不论在上诉案件中还是在抗诉案件中，都具有诉讼之职能。首先，法律并未规定二审中检察机关的地位与一审有何差异，相反，法律只概括地规定了“人民检察院应当派员出席法庭支持公诉”，并未对二审作出特别的规定。那么出席法庭的检察机关，无论是一审还是二审程序，都应具有公诉之职能。《人民检察院刑事诉讼规则》第360条规定，二审中检察机关出庭人员的职能是：“（一）支持抗诉或者听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见；（二）维护原审人民法院正确的判决或者裁定，反驳无理上诉，建议法庭维持原判；（三）维护诉讼参与人的合法权利；（四）对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录；（五）依法从事其他诉讼活动。”可见，以上职能除了第（三）、（四）项外，其他三项都是诉讼职能，并不能把“提出纠正意见”、“ 建议法庭维持原判”等看成是法律监督，由于这是诉讼权利（力）的应有之意。其次，二审案件因被告人上诉或检察机关的抗诉而并未最终完成，还需要在二审程序中继续进行，那么否定其二审中具有诉讼职能是明显不妥的。有人认为，公诉权的基本权能有四项，即：公诉提起、公诉支持、公诉变更、上诉（抗诉）。笔者认为，除此而外，还包括出庭支持抗诉、应答上诉，这也是二审中检察机关应该具有的诉讼职能，二审中检察机关不仅具有抗诉（国外法多称为上诉）职能，同时还必须出庭支持抗诉和对被告人的上诉进行答辩，不具有后一职能，那么抗诉就是一句空话，一审的公诉职能也不能有效完成。再次，二审的内容是事实审和全面审查。尽管二审的对象是一审裁判的正确性，但由于二审实行的是事实审，必须重复一审的实体内容，检察机关要讯问被告人、公布一审证据，甚至出示新证据，并进行实体性的质辩，从而形成控辩之格式，这尽不是作为监督者的监督职能所能包含的。既然出席二审法庭的检察人员在法庭上要按照审判长的指挥参与案件的调查、辩论，形成控辩之格式，则其所进行的必然是诉讼活动，履行的必然是诉讼职能。
综上，二审程序中，检察机关既具有法律监督职能，也具有诉讼职能，其诉讼职能不仅不可否定，而且与监督职能相比，诉讼职能是主要的，是其在二审庭审活动中的主要内容。为此，对二审程序中检察机关的法律监督职能必须给予正确的定位，要将其与诉讼职能分开，不能认为其在二审程序中的所有活动都是履行法律监督职能，进而作为否定原公诉人出席二审法庭的理由。
四、二审程序中检察机关诉讼主体的确定
（一）“检察一体”与公诉机关的诉讼主体独立性
对于为什么要由二审法院对应的检察院派员出席二审法庭，台湾学者翁玉荣认为：“在审判之初，自应命上诉人陈述不服之理由，其上诉人为原审法院之检察官，则由第二审法院之检察官陈述之（无须原审检察官莅庭），盖检察一体也。”
那么，什么是“检察一体”，是否意味着各检察机关并不具有独立的诉讼主体地位呢？对此，台湾学者黄东熊认为：“检察官仍以独任制之机关，各自行使检察权，但检察官须服从监督长官之命令。……由此而使检察事务在其处理途中更换检察官，亦产生与始终由同一检察官处理之相同效果。……乃无需更新审判程序。”“因此，所谓检察一体之原则，乃不外乎在说明检察官为居于上命下从关系之行政官。” 我国大陆学者认为：“检察一体化原则主要体现为：各级检察机关作为一个不可分割的整体而存在，各级检察机关和全体检察官相互协调、配合，形成一体；上下级检察机关和检察官实行上命下从关系，下级检察机关和检察官在履行职权时承担遵从上级检察机关和检察官命令的义务，上级检察机关和检察官负有监督指挥下级检察机关的责任。”
由此可见，所谓“检察一体”原则，只说明了检察机关办案的连续性效果与上下级之间的领导指挥关系，并不说明上下级检察机关是没有独立性的、作为一个诉讼主体而存在的“大机关”；也不能因此证实在二审程序中上级检察机关替换下级检察机关具有必然性，相反，按照该理论，既然“检察一体”，恰恰证实了原公诉机关之公诉人也可以出席二审法庭。
（二）原公诉机关：具有恒定的诉讼主体地位
笔者认为，尽管在一般概念上，人民检察院是国家公诉机关，但对于特定的案件，具体的检察院才是诉讼主体，不能认为整个检察机关系统是公诉主体。关于诉讼主体的确定，我国学者认为：“规定诉讼主体范围的界限，需要掌握两个标准：第一，必须符合诉讼主体理论产生和存在的目的；第二，必须符合诉讼主体自身的含义。根据第一个标准，在一个典型的诉讼形态中，作为裁判者的法院、作为起诉者的检察院和自诉人以及作为被追诉者的被告人，无疑都应当成为诉讼主体。第二个标准，诉讼主体首先意味着在诉讼中享有能够根据自己的意志自主行动的权利。其次，诉讼主体还意味着个体享有独立、完整的诉讼人格。” 笔者认为，这一标准是正确的，它符合主体地位的有关理论。对照这一标准：在一审程序中，“作为起诉者的检察院”不仅完全享有根据自己的意志自主行动的权利，而且享有独立、完整的诉讼人格，在法院的裁判文书中，所列的公诉机关也是特定的检察院，而不是共和国政府或共和国检察院，可见特定的作为公诉机关的检察院是独立的诉讼主体。
那么，在二审程序中，特定的诉讼主体不应因审级的变化而改变，它仍应是同一案件的诉讼主体。我国的刑事诉讼法规定只有原公诉机关有权提出抗诉，最高法院公布的《刑事裁判文书样式》规定，在二审裁判文书中所列的主体也是原公诉机关，可见其不仅是一审的诉讼主体，也是二审的诉讼主体。从域外和我国台湾地区的有关规定来看，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第354条规定：“对法院裁决提出上诉和抗诉的权利属于被判刑人、国家公诉人、……。” 我国台湾《刑事诉讼法》规定：“当事人对于下级法院之判决有不服者，得上诉于上级法院”，“检察官、自诉人及被告等当事人，均有提起上诉之权利。” 台湾学者林山田认为：“虽然检察一体，但因检察署系配合各级法院而设置，故对于法院行使上诉权，仍应由配合各审法院设置之检察署之检察官为之，而不许下级检察官越级提起上诉或上级检察官降级提起上诉。” 可见，原公诉机关（或公诉人）有独立的抗诉（上诉）之权力，是独立的诉讼主体，并不因程序的进展而改变。而二审法院的“同级人民检察院”，尽管其也具有独立的诉讼主体资格，但在下级检察机关提起公诉的案件中，它并不独立承担诉讼法律责任，因此不可能是诉讼主体，而只能是法律监督主体。
五、原公诉机关（公诉人）出席二审法庭：理论与实证的共同选择
上面考察了域外的有关做法，界定了二审中检察机关的职能和原公诉机关的诉讼主体地位，那么，二审程序中检察机关的出庭主体应如何确定呢？笔者认为，一般情况下，出庭主体与诉讼主体应该是一致的，二审案件既然原公诉机关是诉讼主体，那么也应是出庭主体，应该由原公诉人或原公诉机关的其他检察官出庭，只有在上级检察机关认为必要的情况下，才可以依检察一体理论，变通由其派员出庭，从而承担出庭主体的职责。
首先，在理论上，出庭主体应该与诉讼主体相一致，除非出庭者是诉讼主体的代理人。例如英美法系国家中，政府是刑事案件的控诉主体，那么作为政府的代理人身份，既可以由原检察官出庭，也可以另外指定政府律师出庭。而我国刑事诉讼中的控诉主体并不是政府，而是专门的检察机关，检察官不是政府的代理人，那么原则上仍应由原诉讼主体派员出庭。其次，从域外来看，除了英美法系国家可由原检察官出庭外，大陆法系国家也允许原公诉人出席二审法庭，与我国法律规定一律由二审法院之同级人民检察院出庭相比，有更多的灵活性。而且，严格按照大陆法系之国家和地区的法律规定，则应该由原检察官出庭为宜。如《法国刑事诉讼法典》规定，共和国检察官、提起追诉的行政部分、驻上诉法院检察长等均有上诉权，并规定了二审中上诉人、被上诉人发言的顺序，那么原检察官至少在作为上诉人时应当出庭。台湾《刑事诉讼法》规定：“当事人对于下级法院之判决有不服者，得上诉于上级法院”，“检察官、自诉人及被告等当事人，均有提起上诉之权利。”“第二审审判期日……‘应命上诉人陈述上诉之要旨’。” 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第364条也规定，国家公诉人、提出上诉的自诉人、提出上诉的受审人或被判刑人等必须出席第一上诉审审判庭。” 从这些规定看，都应该由原检察官出席二审法庭。第三，从实证意义上看，我国二审庭审中，原公诉人出庭更能切实履行刑事诉讼之职能，而由“同级人民检察院”派员出庭，轻易把出庭的职能仅定位为法律监督，不能较好地完成诉讼任务，而且，规定控诉主体与裁判者地位对等，不符合现代司法理念的要求，在实践中也存在很多弊端。另外，在我国的司法实践中，也存在着为了让原公诉人出庭，上级检察机关将其临时任命为上级检察官的情况，这恰恰反映了原公诉人出庭的合理性。第四，由原公诉人出庭存在事实上的可能性。包括法庭监督职能的可委托性、工作量上制约因素的可克服等，前已论及，不再赘述。
可见，无论从理论还是实践情况来看，原公诉人出席二审法庭不仅存在可能性，而且存在应然性，应当从法律上予以肯定。应当建立公诉主体也是诉讼当事人的观念，摈弃二审中控审对等的观念，从而优化诉讼结构和诉讼理念，以诉讼活动而不是监督活动为主来保证司法公正。
当然，笔者论述原公诉机关（公诉人）出庭的合理性的同时，并没有尽对排除其上级检察机关派员出庭的可能。根据“检察一体”原则，在具体的案件中，作为上级检察机关的二审法院同级人民检察院，根据工作的需要或案件审理的具体情况，认为应当由自己出庭的，仍有权决定替换原检察机关，而由自己派员出席二审法庭。但这应该是少数情形，而不是普遍情形，更不是必然要求。在具体的操纵上，为了确保上级检察机关对二审案件的业务领导，在上诉的流转程序上，可以学习域外的有关做法。如台湾地区《刑事诉讼法》第378条规定：“原审法院应以该案卷及证据物件送交该法院之检察官，检察官应送交第二审法院之检察官。第二审法院之检察官应将该案卷及证据物件送交第二审法院。” 德国刑事诉讼法第320、321条也作了相同的规定。这与我国二审案件由一审法院直接移送上级法院是不同的，上级检察院不了解案情和上诉情况，只有在二审法院准备开庭而通知其阅卷时才知晓案件情况，而且原公诉机关也没有发表答辩意见的机会，是不妥的。笔者认为，对于被告人上诉的案件，一审法院应将上诉状送达原公诉机关，原公诉机关对于被告人的上诉状（自己提出抗诉时的抗诉状），连同一审审判情况书面报告上级检察机关。从而，上级检察机关对于其认为重大的案件，或认为原公诉机关观点不适当的案件，可提出指导意见，或决定由自己替换原公诉机关出庭。这样，不仅与现行刑事诉讼法的规定相比能够有效保证作为控诉主体的检察机关发表答辩意见的权利，而且为原公诉人出席二审法庭和上级检察机关的领导监督提供了可行的配套制度。
[原创]敦敏、敦诚与曹雪芹的文字因缘(上)
[原创][转载]2010年高考山东卷作文阅卷实录

(责任编辑：admin)