关于高书超涉嫌挪用资金罪案审查起诉阶段

关于高书超涉嫌挪用资金罪案审查起诉阶段
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公诉人：
****律师事务所受高书超家属委托，征得了其本人的同意后，指派我们担任其在贵院办理的涉嫌挪用资金罪一案在审查起诉阶段的辩护律师，为高书超提供辩护。现就我们依照法律规定的职权了解到案件情况，结合我国刑事法律规定，就高书超涉嫌挪用资金罪、抽逃出资罪案，提出如下辩护意见，恳请贵院参考、采纳。
在出具本意见时，我们已审阅了高书超家属提出的下列书面材料：1、《拘留通知书》、《逮捕通知书》；2、高书超与中昊长源防腐有限公司订立的《成立成员单位协议》；3、河南省安阳市殷都公证处（2009）安殷证民字第201号《公证书》；4、北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第5321号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第号民事判决书；5、中昊长源防腐有限公司与四川储备物资管理局四川工程处订立的《防腐施工合同》等材料。
同时，我们也从公诉人处查阅了长垣县公安局长公刑诉字【2010】31号《起诉意见书》。
，我们依《刑事诉讼法》第三十六条规定会见了犯罪嫌疑人高书超，听取了其本人对于案件情况的陈述。
基于我们对中华人民共和国法律、法规的理解，结合我们所了解到的事实，现对于本案涉及的若干法律问题提出如下意见：
一、案件所涉及的基本事实
（一）关于挪用资金罪的事实
高书超系长期从事防腐工程的人员，因本人没有相应的资质，有业务时挂靠在其他公司的名下，上交管理费，不属于被挂靠公司的员工。2007年12月，高书超欲承包四川储备物资管理局四川工程处发包的国家成品油储备库四川工程处改扩建工程（以下简称四川工程）。经与中昊长源防腐有限公司（以下简称中昊公司）协商同意，高书超以中昊公司名义投标取得该工程的施工资格。为明确双方的权利义务，高书超与中昊长源防腐有限公司订立《成立成员单位协议》。
合同签订后，高书超以中昊长源公司的名义在河南省新乡市长垣县蒲城信用社开立帐户存入资金73万余元，该信用社向四川工程出具了履约保函。同时，高书超组织人员开始施工。按照约定发包人四川工程支付了预付工程款146万元给高书超的项目公司。高书超施工一定阶段后，中昊长源公司决定独立接手该工程的后续施工，高书超退出施工。中昊公司法定代表人王振洲以手机短信方式与高书超达成工程交接协议。
因中昊公司非法侵占高书超为出具履约保函所垫付的保证金拒不返还，即高书超以中昊公司的名义于河南省长垣县蒲城信用社开立帐户存入资金73万余元。高书超向北京市海淀区法院起诉中昊长源公司要求返还。北京市海淀区人民法院作出（2008）海民初字第5321号民事判决书，判决中昊长源公司退还73万元。中昊公司不服一审判决提起上诉，该案二审维持了一审的判决。中昊公司在一审败诉后，向贵院报案。
（二）关于抽逃出资罪事实
2006年8月初，高书超与高爱坤、李沛轩三人协商投资成立河南环宇防腐有限公司。投资分为现金和实物两部分。现金投资来源于高书超与高爱坤个人从金融机构的借款，实物为三人的工程设备等物资。由高爱坤操作验资等公司设立事宜。同年，8月17日，公司营业执照签发。在此期间，投资人高爱坤因查出身患重病，加之高书超在北京居住，来往长垣不方便等因素，公司难以继续，对于刑事。三人商议后，决定公司解散，由高爱坤操作处理遗留问题。
公司营业执照签发后，没有办理施工资质证件，没有对外签署过业务合同，没有从事过经营，没有任何负债。长垣县公安局在侦查挪用案件时候，发现了公司设立事宜，并以抽逃出资罪立案侦查。
二、本案办理过程中需要澄清的几个问题
（一）关于挪用资金罪
1、高书超与中昊公司的关系。
我们认为，高书超与中昊公司是平等主体之间的有偿借用资质的民事合同关系，高书超本人不属于中昊公司的工作人员。这一判断基于如下事实：
首先，高书超与中昊公司订立的《成立成员单位协议》内容显示，双方是合同关系，是因为四川工程而临时合作的关系。该协议第三条第一款的规定：“成员单位资格级别一般成员单位。”第四条 (一)乙方高书超权利第1条第(4)项规定:“以甲方成员名义宣传自己和进行经营活动的资格和权利。”第十条规定：“乙方无论选择哪种收费办法均属承包经营性质，故双方均必须独立守法经营，单独核算，自负盈亏，各自承担一切经济、法律责任。”由此可见，高书超与中昊公司之间是承包合同关系。
其次，高书超与中昊公司没有建立过劳动关系，不属于中昊公司的工作人员。高书超没有与中昊公司建立过劳动合同关系，没有订立过劳动合同，该公司也没有给其缴纳过任何社会保险费用，没有任命过高书超任何职务。高书超的工作及其由此产生的各项权利义务均由其独自承担。因而，高书超不属于中昊公司工作人员，不符合该罪对主体要件的要求。
第三，高书超与中昊公司之间的关系，已经在北京法院审理履约保证金案件中查明了该事实。北京法院的判决书认为，高书超与中昊公司之间属于“承包经营性质，每年向中昊公司缴纳相应管理费，双方独立守法经营，单独核算，自负盈亏，各自独立承担一切经济、法律责任。”虽然，这是民事案件审理过程中法院对于双方关系的认定，但是对于办理本案仍然有不容忽视的参考价值。均为司法机关，对于相同法律事实和性质的认定应当一致，故本案中高书超与中昊公司的关系也应当是承包合同的民事法律关系。双方因为该关系产生的任何争议，均不应当通过刑事诉讼的程序解决。
2、四川工程施工主体变更之时，高书超是否与中昊公司对工程相关事宜进行过协商。
高书超的供述及北京法院判决书查明的事实，结合河南省安阳市殷都公证处（2009）安殷证民字第201号《公证书》内容、高书超与中昊公司法定代表人手机短信内容表明，高书超与中昊公司之间在四川工程施工主体变更时候，确实进行过协商，形成了具有法律意义上的协议内容，该协议内容也得到了民事案件审判机关的确认。该协议内容证明：1、高书超的业务提成为60万元、已完工工程按60万元计算，由中昊长源公司与储备局157处结算、施工现场的设备按照35万、沙石按照3万元交接给公司，听听刑事。以上共计158万元。2、高书超从甲方（储备局157处）拿走146万元的工程首付款、电费2万元、营业税5万元，共计153万元。与中昊公司应当支付给高书超的158万元相抵后，中昊长源应向高书超支付5万元。高书超对于该短信内容是予以同意了的。
刑事诉讼案件中据以定罪的证据，必须达到证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准。虽然，中昊公司法定代表人对于是否进行过协商持否认态度，但是，现有的上述《公证书》等证据尚没有任何证据可以推翻。我们对于中昊公司的陈述虚假性的合理怀疑不能得到合理的排除。
在侦查阶段，我们曾建议侦查机关在收集证据时候，能够将高书超与中昊公司法定代表人王振洲之间手机短信信息清单从有关部门予以调取，以印证上述事实。
3、136万元工程款的性质和支配权。
涉嫌挪用的136万元，原系四川物资储备局157处与高书超的157处项目部签订《国家成品油储备库157处扩建工程防腐施工合同》（以下简称《施工合同》）时，储备局157处交付给157处项目部的工程首付款中的一部分。结合高书超与中昊公司订立的《成立成员单位协议》内容和工程施工主体变更时协商的内容，我们认为高书超对于该工程首付款有独立的支配权，其所有权属于高书超所有。在与中昊公司解决工程遗留问题时候，该公司没有对于157处项目部的资金管理权予以收回或进行过特别强调。由此可见，高书超的行为没有侵犯中昊公司的财产权利。
挪用资金罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。但本案高书超是在与中昊公司进行过协商，并形成具体意见后，按照协议内容支配上述款项的，该款项与协议内容确认的中昊公司应付高书超的款项相互抵销。我们认为这是合法、合理的民事行为，不构成犯罪。
（二）关于抽逃出资罪
1、抽逃与清算
长公刑诉字【2010】31号《起诉意见书》认为高书超伙同了高爱坤将1000万元注册资金用于归还了个人债务，属于抽逃出资行为。但本案审查起诉过程中，应当注意的事实是，确实有一个投资人高爱坤已经死亡致公司不能继续经营、公司没有进过经营，高书超辩解归还个人借款的前提是股东不愿在继续经营了。虽然，该公司的股东们没有形成典型的股东会议决议和进行清算程序，但是，我们认为从本案事实可以看出，这仍然属于一种公司解散时的清算行为，不能认为是犯罪的行为。
2、危害后果
本案涉及的环宇公司在营业执照签发后，没有进行过营业，没有对外签署过合同，也没有欠过其他个人或单位的款项，给公司、股东、债权人没有造成过任何的直接经济损失。刑法第一百五十九条规定，抽逃出资不但要求数额巨大，而且应当后果严重或者有其他严重情节。但是，本案事实并不具有后果严重或者有其他严重情节的情形。
3、证据问题
本案几个关键的事实：公司设立时的股东协商的意见、贷款操办过程、验资、解散意见、归还贷款等，均系高爱坤具体操作，但是高爱坤已经在案发前因病去世，导致上述事实无法查清，即对于案件涉及的关键事实证明上证据不足。
三、法律规定及我们的意见
（一）、刑法第二百七十二条规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
这一规定表明，构成挪用资金罪，必须要求行为人属于公司企业或者其他单位的工作人员（主体要件）；必须挪用本单位的资金（犯罪对象），侵害了公司、企业或者其他单位资金的使用收益权（客观方面）；必须利用职务上的便利，将挪用的资金归个人使用或借贷给他人，或进行营利活动，非法活动（客观方面）；必须主观上明知挪用不合法而故意挪用（主观方面）。
结合本意见书前述内容分析，我们认为首先高书超不属于中昊公司的工作人员，不符合挪用资金罪对主体要件的要求；其次其支配的资金本属于高书超的，高书超享有所有权，有权支配权该款项；中昊公司已经同意该款项用于抵销应付给高书超的工程款项。因此，我们认为认定高书超涉嫌挪用资金罪，不符合我国《刑法》第二百七十二条规定的构成要件。
（二）、第一百五十九条规定虚假出资、抽逃出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
这一规定表明，抽逃出资必须数额巨大，而且造成严重后或有其他严重情节，但本案高书超的行为并没有这些情况出现。
（三）、高书超系防腐工程领域专业技术人才,一贯表现较好，为人老实，无前科和其他任何违法行为。其本人现患有较严重的心脏病，需要马上住院治疗。长时间关押，对其健康十分不利。我们认为高书超有较为固定的工作，业界口碑较好,上有年迈母亲，下有正在上学的孩子，历史清白。家族及近亲属中无任何人有过违法犯罪的记录，其不可能有逃匿、毁灭证据、串供、妨害证人作证的行为，对其采取取保候审不致发生社会危险性,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定的取保候审条件。且本案办案期限即将届满。因此,我们建议变更强制措施,对其取保候审!
上述意见,请参考采纳。谢谢！

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