金龙鱼“网帖营销门”二审(上)

金龙鱼“网帖营销门”二审(上)
作者：王纳文章发于：广州日报更新时间：
一审时发帖网民郭成林被判有期徒刑1年昨日二审有网友到庭旁听
关注金龙鱼
昨日，曾经吵得沸沸扬扬的金龙鱼“网帖营销门”事件又有新进展。说起网文《金龙鱼，一条祸国殃民的鱼》，很多网民都有印象，这帖子曾在网络上闹得沸沸扬扬，矛头直指金龙鱼食用油利用“有害的”转基因大豆，“毒害”国人的身体健康，呼吁网民抵制金龙鱼。曾经一度引起了社会对金龙鱼的各种猜测。
最终，这篇800余字的网帖引发了金龙鱼的“网帖营销门”事件，网帖作者郭成林被指是鲁花（另一食用油品牌）雇用枪手专门攻击金龙鱼的，不久郭成林被捕，被判损害商业信誉罪成立，处以有期徒刑1年罚金1万元。
郭成林不服一审结果，提起上诉，昨日，该案在深圳中级法院二审开庭。有20多名支持郭成林的网友自发来到法庭要求旁听。
文/记者王纳
案件回顾：
一审判有期徒刑1年罚金1万
网站发文诋毁产品
据南山区人民检察院公诉书称，2010年8月，郭成林所就职的北京赞伯营销管理咨询有限公司（以下简称赞伯公司）与山东鲁花集团签订了《营销策划咨询协议》，鲁花集团委托赞伯公司进行鲁花坚果调和油营销整合服务。
郭成林根据鲁花方面的介绍，提炼出鲁花的主要竞争对手金龙鱼存在转基因产品影响生育能力、采用化学浸出法提炼残留有致癌物质、摧毁中国大豆产业链等缺点，撰写文章发表于天涯、搜狐等网站论坛及其个人QQ博客。，郭成林在首都机场被深圳和北京警方联手以涉嫌损害商品声誉罪拘捕，11月30日被依法逮捕。
原告坚称非利益驱使
今年6月3日，南山区人民法院开庭审理此案。郭成林否认发帖与其个人利益有关，而是出于一片忧国忧民的赤子之心和爱国之情。控辩双方激辩的第二个焦点，是金龙鱼油作为转基因食品对人体有无危害。
公诉方出示了大量证据证明郭成林的说法是凭空捏造，而被告方辩护人辩称，公诉方的全部证据都不能证明转基因食品是安全并且没有潜在危险的。
南山区人民法院审理后认为，被告郭成林捏造并散布虚假事实，严重损害金龙鱼商品声誉，情节严重，检察机关指控的损害商品声誉罪罪名成立，应当依法惩处。
一审判有期徒刑一年
公诉机关提供的证据显示，被害单位生产的金龙鱼大豆油等产品经相关部门鉴定合格。被告郭成林利用互联网捏造并散布“金龙鱼油祸国殃民，戕害着国人的身体，敢买金龙鱼调和油吃除非想让子孙成为侏儒或者得癌症”等事实的行为，公开损害了金龙鱼商品的声誉，严重扰乱市场秩序，符合损害商品声誉罪的犯罪构成。对被告郭成林及其辩护人的无罪辩护及相关意见，法院不予采纳。以损害商品声誉罪判决郭成林有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
判决称郭成林在判决以前先行羁押的时间，羁押一日抵刑期一日，即实际执行刑期自2010年10 月23日被警方拘捕时起计，执行至今年10月22日止。
二审直击
法庭现场：网友自发来法庭要求旁听
原告质疑检验合法性
一审判决出来后，郭成林不服一审结果，提起上诉，昨日，该案在深圳中级法院二审开庭。有20多名支持郭成林的网友自发来到法庭要求旁听。
昨天的二审持续时间比较长，法庭调查部分进展顺利，而到了示证、质证阶段则耗费了很长时间。
郭成林上诉书认为，自己在主观上没有损害金龙鱼商品的故意，认定事实错误，一审判决认定自己“捏造并散布虚伪事实”证据不足。
在庭审现场，郭成林表示，一审判决的主要依据是深圳市计量质量检测研究院出具的检验报告，证实金龙鱼食用油检验合格，但他认为自己发帖的内容是转基因食用油的危害，目的是呼吁国家停止转基因食品商业化步伐、唤醒民众的自我保护意识，与该检测无关。
他的辩护律师也表示，一审判决所引用的19份检验报告中，除了一份是深圳食品药品监管局抽检的，其他都是金龙鱼自己送检的，检验项目只有12项，不包括最关键的致癌物检测，因此他们对该项定罪证据的合法性、关联性表示质疑。
由于该案因转基因食品是否有危害而起，昨天的庭审焦点还包括一审曾经辩论的这部分内容，郭成林的辩护律师提交的21项新证据主要是为证实转基因食品存在危害，大部分都是专家学者公开发表的文章和言论。
公诉人：
郭成林与鲁花有协议
而公诉人则主要就郭成林发帖与鲁花集团签订的营销协议有无关联进行了询问。
公诉人认为，郭成林所在的赞伯公司与鲁花公司之间签订的营销协议中明确指出有“抢占金龙鱼调和油市场”的条款，而且郭成林也承认自己是从鲁花公司调研中获悉金龙鱼是采用化学浸出法生产从而产生致癌物的，因此公诉人认为郭成林不承认的故意损害金龙鱼商品声誉罪是成立的。
在昨天的庭审现场，有20多名支持郭成林的网友自发来到现场，要求旁听案件的二审。
附：网友提供的郭成林案二审辩护词
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受涉嫌损害商品声誉案的被告郭成林的委托，担任其二审的辩护律师。现本律师根据庭审调查所展现的事实，发表如下辩护意见：
一、至今没有任何证据可以表明所谓被害人享有合法的商品声誉
公诉人认定郭成林损害了所谓被害人的金龙鱼这一品牌的商品声誉。既然如此，公诉人首先要举证证明金龙鱼这一品牌的商品声誉是良好的并且具有合法性，因为法律不可能保护任何不良好的以及非法的客体，比如像地沟油这样的商品声誉。然而在本案一审，公诉人所提交的证据材料中我们看不到丝毫这样的证据。除了所谓被害人提交的若干份检验报告用以证明其产品质量合格之外，我们到现在还不知道金龙鱼享有什么样的商品声誉，它的合法性以及任何损害他的人都要受到法律追究的依据何在?
关于这若干份检验报告，我们必须指出作为证据它们不具有合法性以及与所谓的受害人商品声誉没有任何关联性。理由是：
1、形式上不合法。该检验报告是被检单位自行委托检验，并非国家质量技术监督行政机关对产品质量的监督抽查。根据报告抽样单一栏没有抽样单号，抽样人身份不明，且部分报告中没有抽样人员姓名，采样数不符合GB/T5524动植物油脂扦样的规定等，证明被检样品的抽样是由被检单位自行抽样后送检（该样品可以是送检单位单独生产也可能并不是送检单位生产。
2、内容上不合法。根据国家质量监督检验检疫总局发布的《委托检验行为规范（试行）》的规定，该检验报告是检验机构根据委托方的检验需求进行检验，对于委托方不要求检验的项目，检验机构并未进行检验，对食用植物油卫生标准GB2716-2005中的强制理化指标“苯并芘”均没有检验，该报告显然不能真实反映被检样品的全部质量指标。该报告检验结果仅能证明样品本身的被检验项目与所依据标准的符合情况，并不能证明样品所属批次产品的质量。
3、金龙鱼食用油不是一般的食品而是转基因食品，属于“新资源食品”，因此它除了要受到一般食品的法律法规约束以外，还要符合转基因食品法律法规的相关规定。
因此公安机关在侦查期间应该自行委托权威的质量检验部门特别是对转基因食品有检测资质的检验机构对金龙鱼食用油进行检验。这种检验应当是抽查检验而不是所谓被害人自行送样检验。而后者因为违反了公开、公正、公平的原则，已经没有任何证据意义可言。
关于第3点，我们要强调指出：金龙鱼食用油作为转基因食品，它的进口、生产和销售必须要要符合国务院《农业转基因生物安全管理条例》、农业部《农业转基因生物进口安全管理办法》、《农业转基因生物安全管理审批程序》、卫生部《转基因食品卫生管理办法》的全部规定。
现将相关规定罗列如下：
（一）国务院《农业转基因生物安全管理条例》（2001年5月23日施行）的规定：
第三十三条境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料，应当向国务院农业行政主管部门提出申请；符合下列条件，并经安全评价合格的，由国务院农业行政主管部门颁发农业转基因生物安全证书：
1）输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场；
2）输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害；
3）经农业转基因生物技术检测机构检测，确认对人类、动植物、微生物和生态环境不存在危险；
4）有相应的安全管理、防范措施。
（二）农业部《农业转基因生物进口安全管理办法》（2002年3月20日施行）规定：
第十二条境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的，应当向农业转基因生物安全管理办公室申请领取农业转基因生物安全证书。第十三条境外公司提出上述申请时，应当提供下列材料：
（二）安全评价申报书；
（三）输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场的证明文件；
（四）输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害的资料；（五）农业部委托的技术检测机构出具的对人类、动植物、微生物和生态环境安全性的检测报告；
（六）境外公司在向中华人民共和国出口过程中拟采取的安全防范措施。
（三）农业部《农业转基因生物安全管理审批程序》（境外研发商首次申请农业转基因生物安全证书[进口]）
审批内容：
1.转基因生物的环境安全性；
2.转基因生物的食用安全性；
3.转基因生物的安全等级；
4.转基因生物在国（境）外的批准状况；
5.申请人的相关资格
4.专业检测。农业部委托的农业转基因生物技术检测机构进行环境和食用安全检测，并出具检测报告。
5.专家评审。农业部农业转基因生物安全管理办公室组织国家农业转基因生物安全委员会对申请材料和检测报告进行评审。
6.办理批件。农业部农业转基因生物安全管理办公室根据评审结果提出审批方案，报经部长审批后办理批件。
（四）卫生部《转基因食品卫生管理办法》（2002年7月1日施行）
第三条转基因食品作为一类新资源食品，须经卫生部审查批准后方可生产或者进口。未经卫生部审查批准的转基因食品不得生产或者进口，也不得用作食品或食品原料。
第四条转基因食品应当符合《食品卫生法》及其有关法规、规章、标准的规定，不得对人体造成急性、慢性或其他潜在性健康危害。
第五条转基因食品的食用安全性和营养质量不得低于对应的原有食品。
第六条转基因食品的生产企业须达到国家有关食品生产企业卫生规范的要求。
转基因食品的生产经营者应当保证所生产经营的转基因食品的食用安全性和营养质量。
第十一条生产或者进口转基因食品必须向卫生部提出申请，并提交下列材料：
(六)与食用安全性和营养质量评价有关的技术资料；
(七)申请单位对转基因食品食用安全性和营养质量评价报告和卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告；
(八)其他有助于转基因食品食用安全性与营养质量评价的资料。
第十三条申请进口转基因食品的除必须提交本办法第十一条、第十二条规定的材料外，还应当提供出口国(地区)政府批准在本国(地区)生产、经营、使用的证明文件。
根据上述之法律依据，侦查机关在侦查期间并且公诉人在提起公诉之前应当要求所谓被害人提供如下材料：
1、出口国(地区)政府的抗草甘膦转基因大豆在出口国(地区)“已经允许作为相应用途并投放市场的证明文件”；
2、出口国(地区)政府的抗草甘膦转基因大豆在出口国(地区)“经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害”的全套文件”；
3、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部委托的技术检测机构出具的对人类、动植物、微生物和生态环境安全性的检测报告”，包括农业部组织的喂食抗草甘膦转基因大豆动物试验报告；
4、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部农业转基因生物安全管理办公室组织国家农业转基因生物安全委员会对申请材料和检测报告进行评审”的评审报告；
5、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部颁发的农业转基因生物安全证书”；
6、如果所谓被害人不是直接使用抗草甘膦转基因大豆为原料，而是使用国外进口抗草甘膦转基因大豆毛油为原料（仅在深圳精加工），那么除了上述文件外，还要提供针对抗草甘膦转基因大豆毛油的上述全套文件；
7、中华人民共和国卫生部（以下简称卫生部）批准使用抗草甘膦转基因大豆为原料生产“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油的证明文件；
8、证明“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油“食用安全性和营养质量不得低于”传统物理压榨非转基因大豆油的证明文件；
9、有资质机构出具的证明“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油不会“对体造成急性、慢性或其他潜在性健康危害”的担保文件；
9、与食用安全性和营养质量评价有关的技术资料、对转基因食品食用安全性和营养质量评价报告和卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告及其他有助于转基因食品食用安全性与营养质量评价的资料；
10、如果所谓被害人不是直接使用抗草甘膦转基因大豆为原料，而是使用国外进口抗草甘膦转基因大豆毛油为原料（仅在深圳精加工），那么除了上述文件外，还要提供针对抗草甘膦转基因大豆毛油的“出口国(地区)政府批准在本国(地区)生产、经营、使用的证明文件”的全套文件；
11、出口国(地区)政府出具的转基因大豆对人类健康或环境不构成危害的“转基因大豆安全证明书”；
12、农业部组织的抗草甘膦转基因大豆喂食动物90天动物试验的实验报告全文；
以上这些资料不是可有可无，而是一个作为转基因食品的进口、生产和销售并且自认为具有良好的转基因商品声誉的进而要求法律对这一商品声誉进行保护的商家必须要履行的义务。简而言之，证明自己具有良好并且合法的商品声誉的责任在所谓的被害人一方，如其不能举证，侦查机关及其公诉人应当责令其举证，非此便不得对郭成林采取强制措施直至提起公诉。如其在二审开庭时仍不能举证，法院应当终止审理并且立即宣判郭成林无罪并且当庭释放。
本律师曾在本月15 号向二审法院提交了一份调查申请。希望二审法院依据相关法律法规责令所谓被害人提交上述文件。遗憾的是，直到今天，在二审庭审调查期间我们仍然没有能看到这些文件。而在没有任何证据证明所谓被害人具有合法的商品声誉之前，郭成林已经被关押了11个月并且被一审法院判处有期徒刑一年。这是令人不可思议的。试问：如果某个生产地沟油的企业因为有人揭露了其阴暗内幕而要求追究揭露人的刑事责任，有没有可能得到法律保护？商品声誉不仅仅在于它的知名度，更重要的应当首先是它的合法性。如果所谓被害人证明不了自己的商品声誉是合法的，它的商品声誉从何谈起？在本质上金龙鱼与地沟油有什么区别？
这就是我们现在要面对的现实：金龙鱼作为一个知名品牌自认为享有良好的商品声誉却拿不出任何能证明自己的商品声誉是合法并且良好的证据。而合法并且是良好的商品声誉这一前提在没有任何证据的情况下已经被公诉人甚至一审法院限定，举证责任被倒置，被告郭成林被要求证明没有损害这一“知名品牌”的商品声誉，否则便要接受刑事制裁。一审法院的这一判决不仅本末倒置，而且是非混淆。
本律师认为，金龙鱼作为转基因食品的商业声誉是否具有合法性是本案中必须要搞清楚的首要问题。这不仅关系到郭成林是否构成犯罪，所谓被害人是否有资格坐在公诉人的席位上控告郭成林，亦关系到全国亿万消费者的知情权和选择权及至健康权和生命权，关系到一旦事实真相大白于天下之后金龙鱼这一品牌的命运和结局。因此我们首先应当感谢郭成林，没有他的这篇文章我们将有可能被终身蒙蔽。我们也应该感谢所谓被害人，你们对郭成林的控告让我们有机会得以在庄严的法庭上看到转基因的冰山一角，看清你们的真实面目。既然你们当时有勇气把郭成林送上审判台，那么今天，希望你们也以同样的勇气向法庭、向全中国的消费者提交证据，证明你们的合法的良好的商品声誉，也证明你们的无辜和清白。
而在我们看到这些证据之前，郭成林应当是无罪的，因为郭成林的行为所针对的客体无法证明它应当受到法律的保护。法院当立即终止审理，宣判郭成林无罪并且当庭释放。
不仅如此，所谓被害人还应该在法庭上向郭成林道歉，还应该赔偿郭成林的全部损失。
（未完待续）
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