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2009国家司法考试卷三21题分析——

时间:2012-06-27 16:46来源:刘振 作者:幸福如流 中国法律网

某位同志的观点

21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙,但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产,但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使?
A.乙 B.丙 C.丁 D.丙和丁
<著作权法实施条例> 第17条 作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使.

有的同学认为,难道立了遗嘱以后自己就不能再处分自己享有所有权的财产了?所有处分行为都是无效的?
当然不是,被继承人生前完全可以处分自己的财产。但是这里的问题是“发表权”性质上属于著作人身权,根本不属于财产。本案中丁取得了书稿的所有权,但是不能取得发表权。举例大家更容易明白,如果甲画了一幅画,不打算发表,并将这幅画赠与给朋友乙欣赏,乙取得了这幅画的所有权,但这时候乙有没有权利发表?当然没有。
基于发表权的人身权性质,本来如果作者甲死了,那么任何人都不能再行使这一权利;但是,听说著作权许可 。著作权法实施条例17条出于公共需要,为了使优秀作品不至于因为作者的意外死亡而湮没,才规定了在作者生前不反对的情况下,可以由“继承人”和“受遗赠人”行使,没有继承人和受遗赠人的,由原件持有人行使。
关键的地方来了,上述规定是法律的一个特别规定,并不是说发表权就适用《继承法》的规则了,其性质上仍然是人身权,与作品原件的所有权仍然是分离的,只能严格依照17条的规定来转移,不能与原件所有权一并转移。 所以,本案中已经有了继承人丙,那么发表权只能由丙行使,丁取得了原件所有权,但是不能享有发表权;如果没有继承人或者受遗赠人,则原件持有人既享有所有权,也因17条的规定享有了发表权。
呵呵..写这个贴并不是不愿看到大家可以因为异议而加分,目的只是单纯的学术探讨,毕竟就算过了司考,也不能停止学习。所以大家请嘴下留情,欢迎探讨。
本文来自(学法网) 原文地址

我的看法:

楼主分析必然有误。
既然有隋鹏生的分析大家可以去看看。

本人认为此题至少有发表权的至少是丁。!

也就是答案要就是丁,
要就是丁和丙。

此处不去分析到底唯一答案是什么!
至少只选丙是错误的!

发表权是人身权,那么就必须有作者的自己的发表。
或者作者授权发表!

现在作者没有授权!
那就看有没有禁止发表?

没有禁止发表,那么就应该是谁具有作品的所有权,
谁就具有发表权——-前提是没有作者禁止发表!

不具有所有权的人————比如此题中的丙,
即使按照法律的规定“有发表权”,也是画饼充饥————根本不可能实现!
因为他没有作品的所有权!

难道说“丙说我要发表”,然后丁乖乖的送来给丙,或者听丙的命令!!!!!!

简直是 笑话!

从实际中来说,只有具有所有权的人具有发表权————没有作者禁止!

司法部答案用隋鹏生常说的一句话就是

“没有生活基础,不是人间生活的人,离开生活现实”。

个人看法!仅供参考!!!!!!!!!!!
我宣誓:永远学习周总理:不贪污不腐败,不把人民当白菜!
本文来自(学法网) 原文地址

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