第二编 公诉 第一部分 概论 第四章 公诉谋略探究 运用谋谋原理指导公诉活动并发展成为一门综合应用的交叉学科，必须按照社会发展的规律，实事求是地对历史进行研究，去其精粕，取其精华，批判地吸取其有益的经验，继承中华民族谋略思想的宝贵遗产。同时要立足现实、面向世界、走向未来，重视对现代科学的学习研究运用，才能不断发展完善丰富这一新兴的边缘学科。 第一节 古代、现代、东西方谋略的比较与借鉴 一、古代谋略方式与现代谋略方法的比较 古代谋略，绝大多数属于经验直观型谋略，这种谋略依谋略者个人经验。阅历、观察等因素来进行判断，其高明度如何，成功率大小，完全依谋略者综合判断来把握，经验型的谋略在同类型问题上的有效程度不同，但有助于节约时间与提高效率。在现代社会里，我们仍然不能排除经验型谋略。但在不同类型问题的谋略时，凭经验进行谋略往往会失算，因为它具有较大的随机性和偶然性。现代谋略是在科学理论的指导下，依照严格的逻辑推理而得出来的。这种谋略并不完全地或主要地依赖于经验和阅历。 二、东、西方谋略的比较 中国人的谋略带有中庸性的特征，这表现为： 首先，谋略求稳、求妥，害怕失败。体现了“胜不可走极端”的中庸思维。在现代公诉谋略中，特别是法庭论辩中正确把握“度”，做到相宜与适度包含着辩证思想的法则。相对西方社会而言，中国谋略是稳健有余而冒险不足，多经验型谋略而少风险性的谋略。西方讲的是：成功与冒险同在”。 其次，还表现在不是求全胜而作出决定性的行动，而是力图使自己立于不败之地而后发制人。在中国的谋略史上，普遍盛行以上、中、下三策，则最明显地反映了“立于不败之地而后发制人”的中庸性的特征。人们熟知的战国时期孙膑助忌赛马的故事：孙膑并不寄希望于三盘皆胜，而是确保两盘胜以取得全局胜。在现代公诉谋略中认为确立“全胜”的战略思想，是法庭取胜的首要意识。“全胜”战略是法庭论辩首要的和最佳的优化框架美，其间作为基础的“形”与“备”，又是任何论辩构想的基石，没有这样一声坚固的基石，法庭论辩必然动摇而立于必败之地。强调“全胜”战略，就是要充分了解己方和彼方。所谓“知己知彼，百战不殆”；充分预测论辩可能发生的情况，精心构思和组织论辩的谋略与行动，所谓“多算胜，少算不胜”充分论证自己的诉讼主张，取得牢固地诉讼证据及依据，使对方无懈可击。简而言之，所谓“全胜”就是我们平常说的不打无把握之仗，在法庭论辩实践中，就是要充分做好论辩准备。 第二节 公诉制度历史回顾与展望 一、公诉制度概述 研究公诉谋略首先要明确什么是刑事诉讼中的公诉；公诉活动包括哪些内容；什么是公诉权?什么是公诉制度?刑事诉讼中的公诉，是指依法具有刑事起诉权的专门国家机关，经过对刑事案件进行审查，确认案件证据已经确实、充分，被告人的行为已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任，而代表国家向审判机关提起公诉，要求给被告人以刑事处罚的一项刑事诉讼活动。公诉活动的内容包括审查决定起诉、提起公诉和支持公诉等。进行这些诉讼活动的权力，是公诉权。围绕这些公诉活动的有关法律制度，就是公诉制度。了解公诉制度的产生、发展和历史沿革以及我国公诉制度的特点和作用，对于不断完善刑事诉讼立法，提高检察人员公诉谋略水平，自觉搞好出庭工作，具有十分重要的意义。 二、公诉制度的历史沿革 公诉制度不是自产生国家、法律时起便有的，它是阶级斗争发展到一定阶段的产物，它的产生和发展，是司法制度特别是刑事诉讼制度日趋进步和完善的表现。 (一)公诉制度的产生和演变 公诉制度是阶级斗争的产物，它的产生和发展，是与整个刑事诉讼制度的发展紧密相关的。只有实行诉、审分离，起诉权独立于审判权，才能可能建立公诉制度；而只有建立公诉制度，使统治阶级追究犯罪的主动权才有所保证。 公诉制度的产生，应当首推英国于十三世纪建立大陪审团起诉制度。尽管在当时，英国尚未出现检察官，但是，其已实现了审判权与公诉权的分立，大陪审团成为专门代表国家追诉犯罪的机关，这种制度已具备公诉制度的性质和特征。 英国封建统治阶级对原始控诉式诉讼制度的改革，是建立了专门追诉犯罪的政府机关——大陪审团。在十二世纪中叶，英王亨利二世在位时，为加强主权，进行了司法改革，把刑事诉讼与民事诉讼分开，并在法兰克裁决法的基础上建立起陪审制度，即挑选若干名地方议员或地方上有法律知识的人为案件“认证人”即陪审官，组成大陪审团(通常是十二名或十六名)作为政府的一个机关，就当地所发生的重大刑事案件，向法官提供情报，裁决“表面上证据确实的案件”。1166年的克拉灵顿诏令规定，凡属重大刑事案件，都要由陪审团向法院控告；1275年的威斯特敏特条例进一步规定刑事案件必须实行陪审制。后又从大陪审团中区分出小陪审团。1352年爱德华三世颁布诏令，明确区分了大小陪审团的职责权限。有了大小陪审团的划分，表明侦查、起诉职能已开始从审判机关中分离出来。大陪审团成为专门起诉的机关，它就被告人的犯罪向法庭提出控告，不仅要证明犯罪事实存在，而且还要呈清法庭将被告人逮捕审判，在诉讼中起证人和公诉人的作用，大陪审团实际上成为官方公诉机关，承担国家追诉的职责。它对犯罪的控告，不受被告人的意志和影响，即使被害人未提出惩罚犯罪的要求，它也有权起诉。可见，这种大陪审团起诉的制度，已经具备了公诉制度的基本特征。因此，可以说，英国的公诉制度就此萌芽产生了。 法国公诉制度的萌芽和形成都晚于英国。但是，法国是世界上最早设立检察官的国家，并且，法国式的公诉制度——检察官公诉制度，对世界各国的影响，比之英国式的公诉制度来说，要深远得多。 法国的公诉制度，是在1789年资产阶级革命废除了封建专制的纠问式诉讼，确立刑事诉讼的辩论原则以后，才真正建立并逐步完善起来的。1791年，法国颁布法律，规定全面仿效英国的刑事诉讼程序，取消检察官，建立大、小陪审团，实行由大陪审团起诉的英国式的公诉制度。后因这种英国式的诉讼制度不符合法国刑事诉讼的传统习惯，所以，于1794年又重新设立了检察官，并于1795年设立预审法官，1808年余破仑刑事诉讼法典颁布后，又取消了大陪审团，又保留了重罪法院的小陪审团。拿破仑刑事诉讼法典在世界上首次规定了“公诉权”的这一法律概念。它规定：“请求定罪科罪的刑事公诉权，专由依据法律授与这种职权的官吏行使”；(第一条)“刑事公诉权的行使，不因民事被害人抛弃请求赔偿损害的民事私诉权而停止或中断”(第四条)自此，法国由预审法官审查起诉，检察官执行起诉和法庭上支持公诉的公诉制度，才算正式固定下来。其后，其他国家，特别是德国、日本、俄国、意大利、澳地利等大陆法系国家，都先后按照法国的模式，建立起检察官公诉制度。公诉制度产生后，随着各国阶级斗争的发展而不断变化和完善。并且，不同法系国家的公诉制度又相立影响。如日本明治维新后的公诉制度，是仿效大陆法系实行职权主义。检察官起诉时，不仅要向法院提交起诉书，而且要将全部证据材料一并提交。第二次世界大战后，日本受美国影响，实行当事人主义，在起诉上，实行“起诉状一本主义”，只向法院提交一份起诉书，而不移送任何证据材料。 (二)近代公诉制度的建立 中国近代公诉制度和检察制度，是仿照西方司法制度而建立起来的，其历史应该从清朝末年算起。清朝末年，在革命运动风起动涌，日益高涨，封建专制主义统治摇摇欲坠的情况下，清朝统治者为缓和阶级矛盾，玩弄起君主立宪的惨局。在实行君主立宪的同时，还仿照西方，对司法制度也进行了改革。1906年，清政府制定《大理院审判编制法》，规定“凡大理院以下审判厅、局、均须设有检察官。……检察官于刑事有起公诉之责。”(第十二条)1907年制定《法院编制法》，规定各级审判衙门分别配置检察厅。1907年颁行的《各级审判厅试办章程》第四十六条规定：“凡刑事案件，因被害者之告诉，他人之告发，司法检察官之移送或自行发觉者，皆由检察官提起公诉。但必须亲告之事件(如胁迫、诽谤、通奸等罪)，不在此限。 ”第一○七条规定：“凡应公诉案件，不问被害人之愿否诉讼，该管检察厅当即起诉”。 此后的北洋军阀时期和国民党反动统治时期，都基本上沿用清末的诉讼法规和司法体制，在各级法院内设置检察官，担负起公诉之责。尽管在中国半殖民地半封建社会中，在实际上特别是在县一级地方政权中，由检察官提起公诉的制度并未得以很好的实施，但是，刑事。做为一项法律制度来说，仍可认为，我国的公诉制度和检察制度，在仿效日本、德法等大陆法系国家刑事诉讼制度的基础上，由此同时产生了。 公诉制度，既能够有效地保证国家追诉犯罪的主动权，以更好地维护统治阶级的利益，又做到了侦查、起诉权力与审判权力的分立，使被告人的合法权利得到保障，并保证了审判机关处理案件的客观性和公正性，因此，不仅资产阶级取得政权后纷纷实行这一诉讼制度，而且，一些国家的无产阶级在建立起革命政权以后，也都将公诉制度作为人民司法制度的一个重要组成部分。1871年法国工人阶级建立的世界上第一个无产阶级革命政权巴黎公社，就曾颁布法律，规定在刑事诉讼中，由巴黎公社检察长行使公诉人的职权。俄国十月革命胜利后，根据列宁的指示，及时建立了无产阶级的检察机关，并赋予其不同于资本主义各国的更高的法律地位，它不仅行使国家公诉的职能，而且还行使广泛的法律监督职能。苏联的这种检察制度，对其后的其他社会主义国家具有重大的影响。 (三)我国人民公诉制度概述 我国的人民公诉制度，是随着我国人民革命政权的建立、发展而建立并逐步发展起来的。1931年11月，在江西瑞金召开了第一次全国工农兵代表大会，成立了中华苏维埃共和国中央工农民主政府。为了保卫革命成果，维护革命秩序，工农民主政权设立了司法机关，并形成了一整套革命的司法制度和刑事诉讼程序，人民公诉制度也从此形成。在各级审判机关即最高法院和地方各级裁判部内设置了专职的检察人员，在各军事裁判所所在地设置了军事检察所，担负提起公诉等职能。但是，当时对犯罪提起公诉的职能并不仅仅由检察机关承担，对于反革命案件，当时设置的国家政治保卫局可以派代表作为国家的原告人，向法院或裁判部提起诉讼。 中华人民共和国成立后，根据1949年9月制定的临时宪法——《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定，彻底废除了国民党反动政府的法律、法令和司法制度，而以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，在总结我国人民司法工作的实践经验的基础上，吸收苏联的立法和司法经验，制定和建立了适应社会主义革命和建设需要的法律、法令和人民司法制度及刑事诉讼程序。 建国初，根据共同纲领第十七条及同时通过了《中央人民政府组织法》第二十八条、第二十九条之规定，设立了最高人民检察署，行使对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律实行最高检察职能。从此，我国人民检察机关在体制上不再实行“审检合署”的制度，而成立独立的国家机关。1954年9月20日第一次全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》，将检察机关提起公诉的职能再次肯定下来，规定人民检察院“对于刑事案件进行侦查，提起公诉，支持公诉”。这个组织法和同时通过的《中华人民共和国法院组织法》及稍后通过的《中华人民共和国逮捕拘留条例》的颁布，标志着我国人民司法制度进入了一个新的发展阶段。 “文化大革命”期间，林彪“四人帮”出于篡党夺权的反革命目的，彻底砸烂了检察机关。1974年召开的第四届全国人民代表大会通过的宪法，取消了检察机关的设置，规定检察机关的各项职权包括提起公诉由公安机关代行。 1979年召开的第五届全国人民代表大会第二次会议，通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》和现行《人民检察院组织法》，重新设立了检察机关，并规定由它行使代表国家提起公诉和出庭支持公诉的职权。这就是我国现在所实行的人民公诉制度。 总之，我国从第二次国内革命战争时期建立革命根据地和工农民主政权时起，就建立了人民司法制度和刑事诉讼程序，而我国人民公诉制度也同时产生了。我国人民公诉制度发展历史一个显著特点，就是除“文化大革命”彻底砸烂检察机关的不正常时期外，尽管公安、保卫等机关曾在一定时期的一定范围内行使过提起公诉的职权，但是，由检察机关担负公诉职能，则一直是居于突出重要的地位，并最终形成为专由人民检察院提起公诉的制度。我国人民检察制度正是伴随着人民公诉制度的建立和发展而同时产生、发展的。 刑事诉讼法自1980年施行以来，对于惩治犯罪，维护社会治安，保护公民权利，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。随着形势的发展，出现了一些新情况、新问题，刑事诉讼法为了进一步适应新形势下打击犯罪和加强社会主义民主法制建设的需要，以有利于打击犯罪、保障无罪的人不受刑事追究为指导原则，总结司法实践经验，并借鉴国外对我有益的有关刑事诉讼的程序，于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议，对刑事诉讼法的一些规定作出修改补充，可以看出对公诉谋略水平提出了更高的要求。 三、 公诉权与审判监督权的分离 修改后的刑事诉讼法把控、辩、审三方的对抗制以刑事诉讼基本法的形式固定下来，从而对原有的公诉制度产生了前所未有的冲击，使人们把焦点更多地放在了“一肩双能”的公诉人身上，并试图以新的价值标准对此作出评判。 诉讼的生命在于它的公正性，因此修改后的刑事诉讼法将程序正义作为自己的重要价值取向之一。以价值论为基础，人们对新的模式下控、辩、审三方的关系尤其是公诉方的地位和作用问题产生了诸多的争论，就公诉权与审判监督权合于公诉人一身的现行法律规定提出许多质疑，甚至出现了诸如“假如允许检察官既是公诉方，又是监督者，对抗制将很难名副其实”、“诉讼公正恐怕只是一具梦想”的忧虑与悲叹。的确，修改后的刑事诉讼法实施以来，公诉人的这种兼有控诉职能与监督职能的弊端在实际操作中也越来越多地显示出来，而且在有的地方直接演化为检、法两机关的正面冲突。 毋庸讳言，起诉一本主义的理论将公诉人直接推到类似案件当事人的地位而且他必须接受这种现实，以与辩护方对等的程序权利，平等地举证、质证；平等地辩论；平等地受审判长或法庭的裁判和约束。本来，不仅包括修改前刑诉法，就是修改后的刑诉法，对公诉人拥有的特权，例如不经审判长许可可以直接讯问被告人等就从客观上支持和偏袒了以“国家公诉人”身份出席法庭的公诉人，加上庭下公诉人手中掌握的以强大的国家强制力为基础的各种侦查、审查权限，就使得辩护方尤其是被告人的权利对比之下显得更加弱小，何况当公诉人凭借监督职责这一“体现出一定超然性和权威性”、“强大或独立的权力”的身份质证、辩论、发表公诉意见，往往带给辩方的感觉是以权压人，以势压人，导致辩方心理不平衡。也就是说，公诉人身兼公诉与监督两种职能直接破坏的是对抗制的基本原则——程序对等原则。也很难想象，当辩护方尤其是被告人连自己的程序性权利都得不到法定限度内的自由行使时，他的实体性权利能得到法律的及时保护和认可。 在公诉方与审判方的关系上，也同样存在双重的特点。其一，公诉方作为控方，他应当接受和服从法官的指挥；其二，公诉人履行法律监督职责时，审判方又成为被监督者。这种二重性决定了法官在庭审中不可能处于绝对的中立地位：一方面，当公诉人以监督者的身份提出包含公诉观点的监督意见时，法官无论是在事实上还是法律上都无权对这种审判监督权作出对抗性裁决；另一方面，由于这种检、审相互牵掣的关系，使法官“在情感上更多地存在维护控方中立形象的主张和观点的可能”，从而使对抗制赖以生存的另一原则——控审分离原则大打折扣。 其实，对公诉方而言，由于其职责的双重性，带给他的也是诉讼角色的心理冲突，而且这种心理冲突无法用两个截然不同的概念和诉讼阶段来划分。当公诉人行使控诉职能时，他已经没有了庭下那种超然的权利，对抗制庭审模式的要求就是由他依据证据指控被告人，地位已等同于当事人一方，因为那种特权从其步入法庭的那一刻起就荡然无存，权利的失衡是其心理特点之一；在实际执行职能的过程中，公诉人既要极力说明指控的准确性、合法性，又要顾及“国家公诉人”这一必须胜诉的身份，因此负重而进成为其心理又一特征；其三，公诉方监督者的身份不容许公诉人在庭审中出任何纰漏，但这在实际中是不可能的事情，就是公诉人本身也不可能说清自己此时此刻正在绝对地履行着什么职责。因为诚如公诉人表明身份的发言：“我以国家公诉人的身份出席法庭，并履行法律监督职责”。由此导致了公诉人第三个心理特征：角色冲突。 但是，公诉权与监督权合伍的弊端并不局限于上述偏于理性的分析，它往往在具体操作中表现为各种不完美之处：如简易程序的适用中如何体现监督权；如何解决刑诉法总则与具体条文之间的冲突等等。 公诉权可强不可弱，监督权可存不可灭! 当我们匆匆把刑事诉讼法推进到与“国际接轨”的道路上时，尽管那些新的诉讼法理论和哲学还没有充分阐发，检察机关已本着服务于国家，忠诚于人民的负责的态度承担了这一转型时期沉重的历史使命。公诉机关的责任重大超过了以往任何时候，甚至毫不夸张地讲，它的控诉职能已摆在其他业务工作前面。从检察官法到刑事诉讼法，从宪法到人民检察院组织法，从理论到实践，从体制到具体操作，无一不显示出公诉机关鲜活的生命力。对抗式的审判方式，加重了公诉一方的举证责任，而辩护职能的强化，无疑又从反面推动了公诉权加强的步伐。法庭中言词、直接证据规则的初步运用，庭审的公开性、公正性，法官中立性的地位，无一不向公诉方提出新的挑战。但作为公诉机关，作为公诉人，尽管在实际庭审中承担了原先法官举证、审问的大部分职能，但却没有被相应地赋予权利。如同负重长跑赛，当别的队员把重负放在一个队员身上而轻松地跑完全程时，不想负重者仍离终点甚远。当有的学者把检察机关监督职权当作公诉职权发展的一大障碍，把新刑诉法实施中的种种弊端和问题归罪于检察机关公诉权和监督权的并存，从而背离检察机关这一法律监督根本性质，意图以庭审制改革的纵深发展来否认、限制、甚至取消检察机关的监督权时，往往把保护人权，维护自由、公正、秩序的希望过厚地寄于法官，幻想西方文明中“唇枪舌剑的讼辩以及充满理性色彩黑袍和假发的新奇神态”在中国大陆的推行。 不可否认，任何一部刑事诉讼法律的实施，它的初衷基本上都是趋于一致的，那就是适应现有的经济基础和上层建筑，保护绝大多数人的权益。如果我们认为修改前的刑事诉讼法过多地限制了犯罪嫌疑人或被告人的合法权利的话，那么，修改后的刑诉法更侧重了对犯罪嫌疑人或被告人的保护，公诉机关从维护公共秩序出发而进行公诉的活动，无疑也是对被害人和公共利益的保护。当这些对正义的保护都由一个权利相对集中者来评判时，“自由心证”的法则也许会造成保护失衡的后果。 在这里，笔者并不否认过去我们诉讼法律弊病的存在，也不否认僵化体制在人们观念中根深蒂固的作用。但盲目地照搬西方法制的某些东西，不仅根本无法解决中国庭审制度中迫切需要解决的先定后审、上定下审以及审者不判、判者不审的弊端，而且，很可能像某些学者所担忧的那样“结合了两种制度的毛病”。社会的发展方向是民主，而权利的相对集中又往往铸成专制的温床。也许正基于此，原来普通法的发源地英国却又在近年加快了加强检察机关职权建设的步伐，在1985年5月通过的《犯罪起诉法》中借鉴了大陆法系的作法，建立了检察制度，在英格兰和威尔士设立了国家刑事检察机构，突出了检、法之间抗衡。我们对于舶来品的对抗式庭审制度却又为什么要抛弃自己固有的良好制度和传统习惯呢? 根据《中国检察年鉴》记载，1993—1995年，检察机关共查办司法人员犯罪8135件(人)，仅徇私舞弊案件1995年就比1994年增加一倍多，而且抗诉的改判率年年均保持在55％左右。上述数字并不是枯燥的，它反映的是一定程度上存在的司法腐败正腐蚀着良好的司法秩序。试想，如果放弃这种带有国家强制性的司法监督，何谈司法公正?因此，从完善现代民主政治计，从保护自由、民主计，从反腐败计，加强和完善检察机关的法律监督权，是中国司法制度改革的必然之路和方向。修改后的刑事诉讼法第八条第一次明确地将“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”作为一项基本原则规定下来，这将是检察机关行使审判监督的重要的法律依据。 诚然，当我们把目光更多地注视在公诉权与监督权合于公诉人一身的弊端而又强调公诉权与监督权必须同时得到强化时，我们是不是要更多地进行理性上的思考呢? 自从地球上第一个社会主义国家苏联建立以后，列宁就设计了一种理想化的监督模式，试图以此来统一苏维埃法律在全国的推行。中国由于相近的社会性质和政权模式也接受了这一观念，并结合中国的实际做了一些发展和完善。从根本上讲，这种模式已经成为中国本土法津资源不可或缺的重要组成部分。但对于具有特殊地理位置，特别的文化结构，特别的社会制度的欧美来讲，文化结构的内涵对监督权的存在是持或然，甚至否定的态度。正是这种文化异构性的差异，导致了我国本土法律资源与移植法律的冲突。或者，从更深入一点的角度讲，是对刑事诉讼从真理论到价值论的磨合。真理论和价值论是否定之否定的关系，还是对立统一的关系，这种尽管好像在理论上有所定位但实践当中尚难以操作的理性观念并没有得到法律在具体规定上的完全认同。 如果说中国的刑诉法学正经历着一场“观念更新、学理演变”的话，那么具体到检察机关双重职责的评判问题上，也许理论界还要进行一场较长时期的论战。正是基于此点认识，我们对于异域刑诉制度的移植保持了一种积极而审慎的态度，以至于使公诉人公诉权与监督权的冲突仅仅是片面的一点表证而已：1.刑事诉讼法规定了公、检、法分工负责，互相配合，互相制约和人民检察院依法对刑事诉讼进行监督的原则，同时又在某些方面引进了对抗制的庭审模式；2.规定了公诉人的公诉权和辩护人的辩护权，虽然赋予平等的诉讼权利，却又给予公诉方以强大国家强制力为后盾；3.规定了法院(法官或合议庭)的裁判权，却又强调检察机关的监督权；4.规定了检察机关监督权却又在刑诉法第一百六十九条把这种权力限定在程序问题上等等。 由此，我们也不难看出，中国刑诉法制改革的部分因素是中国法律与异域法律艰难的“嫁接”，正是这种并没有完全确立它本位理论的“嫁接”，决定了中国刑诉法一些制度在外国移植与本土法律资源之间的夹缝中艰难的生长。 我们研究法律，目的并不是指责某部法律或制度的缺点与不足，而是如何运用理论来解决具体执法中的问题，以尽可能完美的形式操作这部法律。就公诉人的公诉权和监督权而言，既然集于一身弊端重重，二者又必须同时得到加强，惟一的，也是直接的方法就是将公诉权与监督权分而设之。因为只有这样，才能从心理上打破公诉人角色的冲突，清除辩方心理的不平衡，才能加大公诉人的公诉力度，把对法官的监督摆到一个经常化、制度化、规范化的地位上来，真正达到立法者所期求得到的价值和利益。 就目前而言，对于公诉权与审判监督权分离的问题，不少学者提供了多种多样的方案，也不乏可取之处，但就笔者看来，设置公诉权与监督权的分离必须考虑以下原则和因素： 1.价值原则。我们必须从现有法律出发而不是脱离法律去谈分离，要求以最便宜的方式取得预期的效果，也绝不能削足适履把宪法、刑事诉讼法的修改作为分离的前提。 2.现实性原则。要立足于现实，从检察机关的实际管理体制和机构设置出发，尽量不做大的职能变动，但又便于监督。 3.相互制约的原则。检察机关的监督，不仅仅是对法官的监督，更在于对本机构内部刑事诉讼活动的监督，切实通过监督促进公诉，通过监督保证法官裁判的公正性，保护公民的合法权益。 基于上述原则，笔者认为在检察机关内部专设刑事监督部门，公诉部门与监督部门分设为最宜。因为一方面这只限于检察机关的内部调整，另一方面又较好地解决了公诉权与监督权的冲突问题，从而能在较短的时期内解决检法冲突的部分焦点问题，使我国新的庭审方式的确立更加有利于公正执法。 具体到实践，笔者认为，在一般程序开庭审理时，公诉人与辩护方相对而列于审判台稍远的对称地方，监督者(即检察员)在公诉人一方上首另设一席。在简易程序开庭审理时，即使公诉人不出庭，检察员也必须到庭监督，以体现检察机关的监督权。 但随之而来的问题是，二审程序检察员的权限如何界定，以及审判监督权与公诉权的划分标准与范围如何确定，监督的效力与程序等问题，这也需要在实践中完善，在摸索中积累经验，由相应的机关做出具体的解释和规定。 第五章 公诉谋略的基本原则 原则，是人们依据事物发展的规律，制定的行为准则。原则是反映客观事物要求的主观标准，它是否正确，要由客观事物来检验。公诉谋略是一种社会行为，必然也要遵循一定的原则。公诉谋略原则是依据谋略的一般规律和原则，继承传统的谋略思想和经验，结合公诉活动的特点和要求而提出的。虽然案件性质不同，具体案情不同，但是基本原则却具有相对的稳定性。它是控辩双方谋略较量规律的客观反映，对于公诉谋略决策具有普遍的指导意义。 (责任编辑：admin) |
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