试论专利侵权责任的物上请求权

试论专利侵权责任的物上请求权
北京市集佳律师事务所李洪江
【摘要】在专利侵权纠纷民事诉讼中，原告一般都会请求法院判令被告销毁侵权产品及其制造侵权产品的专用机器设备，但在实践中很少被获得支持者。本文从专利侵权责任的物上请求权视角出发，讨论原告的上述主张是否具有可被支持的理论基础。
【关键词】物上请求权专利侵权侵权责任停止侵害恢复原状
自《物权法》出台以来，物权、债权、知识产权被公认为“财产权”的三大分支目前已经基本没有太大异议。知识产权作为调整“无形财产”的权利类型，适用特殊侵权责任，而一般不考虑一般侵权责任中的主观过错。其侵权救济途径主要包括物上请求权以及债权请求权。
在专利侵权纠纷民事诉讼中，原告一般都会请求法院判令被告销毁侵权产品及其制造侵权产品的专用机器设备，但在实践中很少被获得支持者 [1]。主要理由无非如下：有的法院将其视为行政责任的承担方式，在专利民事侵权诉讼中直接驳回原告的该项诉讼请求。有的法院将其视为民事制裁方式，在民事判决之后，再制作民事制裁决定书，要求被告将侵权产品和模具交法院销毁。有的以判令被告停止侵权已足以制止被告的侵权行为，销毁生产模具已无必要；有的以生产模具并非专门用于生产侵权产品也可以生产非侵权产品为由没有支持原告的诉讼请求[2]。笔者对上述观点持有不同意见，试图从“物权请求权”的角度作进一步分析。
一、知识产权具有物权的属性
权利人因不同的权利基础受到或者可能受到损害之虞而采取的请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，即请求权。相应的根据财产权对物权、债权、知识产权的不同划分，权利人可以行使物权请求权、债权请求权以及知识产权请求权。知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式给予保护。其中，请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物，视为物权之诉；请求损害赔偿、请求返还不当得利，是为债权之诉。 [3]
物权请求权，在物权法上又称为物上请求权，它是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。物权请求权是依附于物权而存在的，只能在物权受到侵害或者有遭受侵害可能等物权圆满状态受到破坏之虞时方可行使。与物权请求权相对应的概念为债权请求权，主要是指权利人基于债的关系而产生的，请求特定人为特定行为的权利。可见，知识产权请求权兼具有“物上请求权”和“债权请求权”的双重属性。
有的学者在研究知识产权作为财产权的属性时，也赞成其“物权”的属性性质。根据权利内容理论，从知识产权财产权“整体上的权利”和与“使用方式相对应的权利”两个层次上深入分析了“使用权”、“处分权”和“收益权”等权能。并与所有权的四项权能进行比较，认为知识产权财产权具有物权属性。 [4]
二、知识产权侵权责任的归责原则
关于侵害知识产权的归责原则，我国法律未作明确规定，法学界对此主张不一。有的学者认为，侵犯知识产权适用一般侵权责任，主张适用过错责任原则 [5]。其实《TRIPs协议》第45条第1款明确规定：司法当局有权令故意从事侵权活动或有合理的根据知道是在从事侵权活动的侵权人就因侵权人对权利所有人知识产权的侵犯而对权利所有人造成的损害向其支付适当的补偿。第2款同时规定，司法当局有权令侵权人向权利所有人支付费用，可能包括聘请律师的有关费用。在有关案件中，即使侵权人并非故意地从事侵权活动或有合理的根据知道其正在从事侵权活动，成员方仍可授权司法当局下令追偿利润和/或支付预先确定的损失。由于相对于《TRIPs协议》第45条第1款，其第2款是选择性规定，因此专利侵权的归责原则在国际法上应当是以“过错责任原则”为基础的。
有的学者认为，对于知识产权的侵权认定中应分别不同情况同时适用过错责任与无过错责任两种归责原则 [6]。有的学者主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则。 [7]但是笔者对此持有不同观点，并认为中国目前的知识产权特别是专利侵权归责原则应当适用“无过错责任原则”为主，过错责任原则为辅。
我国《侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。此处的“他人的民事权益”，显然包括“知识产权”；而此处的“法律”不仅仅应当包括《侵权责任法》也应当包括除此之外的单行法。而专利法第六十条明确规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。也就是说，专利法这一区别于《侵权责任法》的单行法已经明确规定了“专利侵权行为”即“未经专利权人许可，实施其专利的行为”。可见，我国专利侵权行为为“特殊民事侵权行为”。 [8]应当适用“无过错责任原则”为主。
但是《专利法》第70条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。也就是说，对于损害赔偿责任的归责原则应当以“过错责任原则”为主，如果能够证明自身无过错可以不赔偿，但仍旧属于侵权行为。
因此，目前来看我国专利法规定的专利侵权民事责任归责原则已经形成了以无过错责任归责原则为主（适用与侵权认定），而过错责任原则为辅（赔偿责任认定）的基本格局。
三、专利侵权责任的物上请求权
（一）专利侵权可以适用物上请求权
归责原则作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原则，在当事人之间有着不同的法律意义。对于侵权人来说，是一种赔偿损害的责任;而对于权利人而言，则是一种请求赔偿的权利。债的请求权是知识产权所有人寻求法律救济的重要方法，但不是唯一的方法。知识产权意即“知识所有权”，是一种无形财产权，与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言，上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点，都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利” [9]。基于这一属性，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权” [10]。在理论上，物权法的规定适用于对世权的财产权，如知识产权。在知识产权受到侵害时，当事人可以请求提出确认专有权的归属，请求停止侵害、排除妨害等属于物上请求权性质的请求权。实质上，知识产权诉讼中的诉前禁令就是停止侵害、排除妨害请求权的应用。 [11]
（二）物上请求权的权能
行使物上请求权一般具有四项权能：一是停止侵害、消除危险：是指不法侵害人的行为给他人的财产造成了现实的或者可能的损害，受害人有权请求其停止正在进行的或者可能发生的侵害的权利。二是恢复原状：是指行为人导致他人的财产权利受到损害的，应当为一定行为（包括修补或者销毁），使其财产恢复到原有状态的权利；三是排除妨碍：即当所有权的圆满状态为占有以外的方式妨害时，所有人对妨害人享有其排除妨碍，使自己的权利恢复圆满状态的权利；四是返还原物：即所有人对无权占有或者侵夺其财物的人，有权请求其返还财产的权利。
（三）知识产权请求权无需证明加害人的过错
对于物权请求权的适用，权利人要求侵害人返还财产、停止侵害、排除妨碍和恢复原状，都不需要证明相对人具有过错。换言之，物权人在行使其物权请求权时，只需要证明其财产被他人非法占有或遭受了侵害或者妨碍，而不需要证明他人对该财产的占有、侵害或者妨碍是否有过错 [12]。
如同专利权的归责原则以“无过错责任原则”为主一样，专利权人无需证明加害人对其专利侵权行为的过错，只需证明其侵权行为的存在，如侵权人在未征得专利权人的许可的前提下，物权具有什么效力。制造、使用、许诺销售、销售、进口落入其专利的保护范围的侵权产品等行为的存在。
（四）专利权人有权依据“物上请求权”要求侵权人销毁侵权产品及其专用机器设备
我国专利法第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。也就是说，凡是未经专利权人许可的任何人实施授权专利均是被专利法所明令禁止的。那么，任何第三人在未取得专利权人授权的情况下，实施其授权专利均是违法的，具有“违法性”。
至于侵权人以生产经营为目的，未经专利权人许可的情况下，使用、销售、进口侵权产品的行为，显然可要求被控侵权人赔偿损失，即实现“债权请求权”。
至于侵权人以生产经营为目的，未经专利权人许可的情况下，专利权人仅能够证明被控侵权人正在或者已经完成了制造、许诺销售侵权产品的行为，但是仍无法证明被控侵权人实施了使用、销售、进口侵权产品的行为；甚至被控侵权人并没有实施使用、销售、进口侵权产品的行为。该专利权人如何实现其知识产权请求权呢？目前来看，依据损害赔偿责任的“填平原则”，在被控侵权人没有给专利权人造成任何损害的情况下，专利权人是无法实现其“债权请求权”的。
笔者在此主张专利权人可以行使其“物上请求权”，以恢复其专利权的圆满状态。
专利法第六十条明确规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。此处实施行为当然包括未经专利权人许可的制造、许诺销售两种行为样态。此时，被控侵权人的上述两种行为已经构成“专利侵权行为”。为了维护其合法权益，法律应当赋予专利权人行使“物上请求权”，以恢复原状、停止侵害、消除危险 [13]。
当被控侵权人自其购买原材料或者专用机器设备为制造专利产品做准备的那一刻起，被控侵权人即已经构成了“专利侵权行为”，当然可以要求对方为一定的行为，以恢复其专利权的圆满状态——独占或者垄断的状态。那么专利权人可以要求其销毁已经制造完成的专利侵权产品，并且销毁其专用机器设备，这在知识产权救济措施中是可以接受的。 [1] 原告广州市番禺区天地人机械有限公司诉佛山市石湾区康威电器厂专利侵权纠纷一案，广东省佛山市中级人民法院一审判决被告立即停止侵权并销毁生产侵权产品的模具。 [3] 吴汉东：《试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。 [4] 谢发福：《论知识产权财产权的物权属性》，载《甘肃科技纵横》2009年第38卷（第3期），第72页。 [5] 刘筠筠、熊英：我国民法理论界从解释《民法通则》第106条出发，基本无争议地在知识产权领域适用过错责任原则，载《知识产权发热点难点问题研究》，法律出版社，2008年11月第1版，第60页。 [6] 郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期，第81页。 [7] 吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》，2000（1）；蒋志培：《TRIPs肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》，2000（10）。 [8] 李洪江：《我国专利侵权赔偿责任性质简述》，信息来源：,。 [9][日]小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5页。 [10]吴汉东：《试论知识产权的物上请求权与侵权损害赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。 [11]刘筠筠、熊英，《知识产权发热点难点问题研究》，法律出版社，2008年11月第1版，第69页。 [12] 王利明：《物权法论》2003年7月修订版，第102页。 [13] 笔者在此认为，返还原物是以其财产被他人非法占有或者侵夺为前提条件的，对于无形财产权的知识产权，并不适用此救济措施。
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