犯罪加重构成基本问题研究(二)

周光权
三、加重构成与罪数形态加重构成的特殊性，导致了加重构成犯罪的罪数不典型，造成加重构成犯的罪数形态不易区别。
（一）结果加重犯与罪数
加重结果犯，是指实施基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本构成之外的重结果，依法加重其刑的犯罪形态。结果加重犯是实质的一罪，因为：从结果加重犯的概念可以看出，结果加重犯一般是由两部分组成，即基本犯罪与加重结果。所谓基本犯罪，是指行为人实施的犯罪行为已经符合刑法分则规定的某种罪基本犯的构成。对于结果加重犯而言，基本犯罪只有一个，不能是数个，其行为也是一个。不过行为既包括单一行为，也包括复合行为。可见，结果加重犯是行为人基于一个主要罪过（基本犯之主观罪过），实施了一个犯罪行为，而发生了加重结果的情形，超出了基本犯的构成，只符合一个加重构成，因此，结果加重犯是实质的一罪或单纯的一罪。
结果加重犯与其它罪数形态是有明显区别的。结果加重犯不同于相象竞合犯。想象竞合犯，又称观念的竞合、想象并合犯、想象的数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。通说以犯罪构成标准说为依据，认为想象竞合犯为实质的一罪。结果加重犯与想象竞合犯的区别主要有以下几点：（1）结果加重犯是一行为犯一罪，想象竞合犯是一行为触犯数罪名，数罪名是各自独立的，没有依附关系。（2）结果加重犯侵害的犯罪对象大多是同一的，例如伤害致死、强奸致死等；想象竞合则与之相反，其一行为所侵害的往往是不同的犯罪对象，如开一抢，打死甲，打伤乙。（3）结果加重犯是犯一罪发生加重结果，其加重结果与基本犯罪的构成结果之间往往具有重合性。想象竞合犯除了行为要件以外，其它方面大多数有数罪特征，其中当然包括数个结果，这数个结果间较少具有重合性。（4）结果加重犯本身有独立的法定刑，只要在其法定刑幅度内处罚即可，刑罚运用上较为简单；想象竞合犯则须比较各罪的法定刑的轻重，按照其中一个重罪定罪，并在其法定刑幅度内酌情从重处罚，刑罚适用上较为复杂。结果加重犯不同于牵连犯。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触其它罪名的犯罪形态。结果加重犯与牵连犯区别的关键在于结果加重犯只有一个构成行为，即使其犯罪行为是复合行为，其作为构成行为也只是一个，符合一个犯罪构成，是实质的一罪。牵连犯是数行为，符合数个犯罪构成，是实质的数罪，拟制的法定的一罪。除此之外，两者的区别还在于：一是行为间的关系不同。结果加重犯存在复合行为的情况，但行为之间是手段与目的之关系；而牵连犯，各行为是独立的，只不过是存在一种牵连关系。二是触犯的罪名不同，结果加重犯触犯的是一个罪名；而牵连犯触犯的是数个罪名。三是处断原则不同。结果加重犯有相应的单独的法定刑，其处刑直接适用相应的法定刑；而牵连犯是按从一重罪处断。结果加重犯不同于结合犯。结合犯，是指两个以上原本各自独立而罪名不同的犯罪行为，根据刑法的规定结合而成一种新的犯罪。我国没有典型的结合罪的立法例。不过结果加重犯与结合犯有诸多的相似之处，将两者区分是有必要的。结果加重犯包括同质的结果加重犯和异质的结果加重犯，异质的结果加重犯往往与结合犯更是易于混淆，有观点就认为结果加重犯是故意犯和过失犯的结合罪。同时，结果加重犯与结合犯都是包容性法规竞合（包容犯）的典型的立法例。两者的主要区别是：其一，结合犯罪是数个独立犯罪的结合，至少须有两个独立的犯罪行为；结果加重犯是基本犯罪与加重结果的结合，其加重结果是由基本犯罪引起的，它依附于基本犯罪而存在，所以只有基本犯罪一个独立的犯罪行为。这是结合犯与结果加重犯区分的关键所在。其二，结合犯依结合而成的新罪定罪，数个原罪的罪名则不予考虑。至于量刑，当刑法中规定了单独的法定刑时，按新罪的法定刑处罚；当刑法要求按照数个原罪中的某一原罪的法定刑从重处惩时，按此规定适用刑罚。结果加重犯不存在新罪问题，只能按照基本犯罪定罪，量刑以规定的法定刑为准。
（二）数额加重犯与罪数
数额加重犯，是指行为人实施一定经济犯罪行为，其数额达到法律规定的巨大或特别巨大的程度，依法加重其刑的犯罪形态。这里讨论的数额实际包括了数量的概念。我们认为数额加重犯与罪数的关系如何，主要决定于基本犯的罪数形态。
有观点认为所谓“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”只是量刑的等级，即这些加重数额只是个量刑情节，而不发生罪数形态问题。我认为这种观点是不正确的，因为它只看到了问题的表象。加重数额不应只是简单的量刑情节，其应当是一个客观的犯罪构成事实，有观点称之为“客观的加重处罚条件”是有一定道理的。现行刑法将数额及数量按多少大小区分为多个彼此衔接的幅度，相应地规定了轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对较小，数额数量的大小与法定刑的轻重相互对应的量刑等级列。刑法对于数额犯（包括数量犯）
没有统一规定罪刑等级，而是根据不同犯罪规定相应的犯罪数额，分别规定一档法定刑、二档法定刑、三档法定刑、四档法定刑。我们将第一档即构成犯罪的起点之犯罪形态，称之为数额犯的基本犯，其后统称为基本犯之数额加重犯。就一般情况而言，数额加重犯相对基本犯而言，只是犯罪数额巨大或特别巨大，超出了基本犯罪刑单位的范围，而直接适用加重的法定刑。其犯罪形态简单，如果其基本犯是实质的一罪，数额加重犯一般而言也是实质的一罪。例如，抢夺数额巨大公私财物，抢夺罪的基本犯是实质的一罪，其数额加重犯也是实质一罪。如果其基本犯呈现罪数不典型状态，为法定的一罪，其数额加重犯也成为法定一罪。例如，诈骗数额巨大的公私财物成立诈骗罪的数额加重犯。如果其基本犯之诈骗罪为伪造公司证件、印章罪的牵连犯，在这种情况下，其数额加重犯也是牵连犯，是法定的一罪。
可见，数额加重犯的数罪形态与其基本犯有密切关系，加重数额本身一般并不影响罪数形态的变化。但这里尤需注意的是“累计数额”问题。
我国刑法规定的数额，有是指的是累计数额、累计数量。例如刑法第383条第2款规定，对多项贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。又如，刑法第347条第7款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。若搞不清“累计数额”，则容易导致数额加重犯与罪数关系的不明确。这里的“未经处理”，是指未经过行政、刑事以及党内处分的。未经处理行为，既包括一般的违法行为，也包括构成犯罪的行为。这里问题出现了：如果有两个以上的同质犯罪行为，应当如何处理？我们认为对此种情况可归于连续犯或者同种数罪，直接按照累计数额，达到加重数额程度的，适用数额加重犯的法定刑。连续犯，是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。当未经处理的数个同质犯罪行为之间，不存在连续性时，就是一个同质数罪的处理问题。同质数罪应当如何处理？对此存在两种观点：其一认为是数罪；其二认为是法定一罪而不是数罪。关于同质数罪的处断原则，此存在三种观点：一罚说、并罚说和折衷说。主张同种数罪不是数罪的学者当然坚持一罚制，但某些坚持同质数罪的学者也主张一罚制。一罚说认为，对一人所犯的同种数罪不应并罚，只按一罪从重或加重（加重构成）处罚。并罚说认为，同种数罪也是数罪的形式，应该根据刑法的有关规定进行并罚。折衷论认为，对于同种数罪是否并罚，不能一概而论，而应区别具体情况，有的同种数罪不须并罚，有同种数罪应该并罚，实际是对一罚论和并罚论的综合。关于区别一罚与并罚的标准，拆衷论又有两种见解，一是主张以刑法分则规定的罪刑单位为准，决定是否并罚，即刑法分则未设加重构成的犯罪，同种数罪应当并罚；刑法分则规定了加重构成的犯罪，同种数罪只按一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。二是主张以适用刑的实际效果为准，决定是否并罚。一般情况下，对同种数罪不并罚；只有当某一犯罪的法定刑与同种犯罪的社会危害程度罚不当罪时，才可以进行并罚。我们认为，同质数罪的各犯罪行为之间存在连续性时，应成立连续犯，是法定一罪；但是当各行为之间缺乏连续性时，则是一个数罪问题，若作为一罪处理于法无据。对于同质数罪的处断原则，我们主张一罚论：第一，从立法上看，我国刑法分则中规定了大量的加重构成，即对大多数犯罪根据其社会危害性大小规定了二个以上的罪刑单位，从而为同质数罪一罚提供了条件。第二，从司法实践看，同质数罪按一罪处罚，对于符合加重构成的加重处罚，不符合的从重处罚，既符合罪刑相适应的原则，又简便易行，反映了诉讼经济原则的要求。因此对于数额犯而言，由于数额（包括数量）本身的特征，其累计数构成数额加重犯的，直接适用加重数额的法定刑是十分合理的。
基于以上分析，数额加重犯的数罪形态与基本犯有密切关系，加重数额本身一般并不影响罪数形态的变化，数额加重犯可能是实质一罪或法定一罪，也可能出现同质数罪并按一罪加重处罚。
（三）情节加重犯与罪数
情节加重犯，是指某种基本犯罪因具有某种严重的情节或者特别严重情节而加重其法定刑的犯罪形态。加重情节，包括抽象的加重情节和具体的加重情节，它是指能够决定行为的社会危害程度较之基本犯罪增加的主观和客观相统一的事实因素。1979年刑法中的加重情节大多规定得比较抽象，一般需要通过司法解释具体化或者通过法官的理解加以判断。1997年刑法修订后，情节加重犯规定出现了许多新的特征，主要表现为加重情节的具体化。例如，现行刑法第236条第3款规定的加重情节就有：情节恶劣的，强奸多人的（数量加重），在公共场所强奸的（地点加重），轮奸的（方式加重）等。由于加重情节的多样性，情节加重犯的罪数形态呈现出复杂的罪数不典型状态。
情节加重犯可能是实质一罪。我们认为对于抽象加重情节，要认定情节加重犯是实质的一罪，除非是通过司法解释的具体化或依据实际案情加以判断，否则难以认定。但是对于具体的加重情节，我们是很容易认定情节加重犯是实质一罪不是法定一罪的。例如刑法第263条抢劫罪规定的“入户抢劫”（地点加重），“抢劫银行或者其它金融机构”（对象加重），“持枪抢劫的”（手段加重）等。这些情节，诚如有学者所指出的是一种“客观加重处罚条件”，其对犯罪的罪数形态不产生影响。因此，此时的情节加重犯只要是行为人基于一目的，实施一行为，符合一个犯罪构成则构成实质的一罪。
情节加重犯可能是法定的一罪，而实质上的数罪。有观点认为，如果某一犯罪情节虽然触犯其它或者同一法条，但根据刑法理论或者实践，这一情节并不构成单独的犯罪，则其触犯其它法条的情节可以作为情节加重犯的情形适用加重的刑罚。因此，在法律规定情节加重犯的情况下，牵连犯、连续犯和想象竞合犯等都可以作为情节加重犯论处。情节加重犯可能是牵连犯。例如，刑法第305条规定的伪证罪和第280条第1款规定的伪造国家机关公文、证件、印章罪分别具有基本犯和情节犯两个罪刑单位。如果某一证人在审判过程中，伪造国家机关的公文、证件、印章，对与案件有重要关系的情节制造伪证，意图陷害他人，则其行为分别触犯了伪证罪与伪造公文、证件、印章罪，并且两者之间具有牵连关系，构成刑法理论上的牵连犯，不实行数罪并罚，而是从一重罪从重处罚。从法定刑看，伪造国家机关公文、证件、印章罪的法定刑高于伪证罪，所以，应以伪造国家公文、证件、印章罪论处。至于其所牵连的伪证情节则可以视为加重情节，故适用伪造公文、证件、印章罪的情节加重犯处3年以上10年以下有期徒刑。情节加重犯可能是连续犯。例如刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，分为基本犯和情节加重犯两个罪刑单位。如果某一犯罪分子以营利为目的，在一定的时间内，多次引诱、容留、介绍多名妇女卖淫的，是引诱、容留、介绍卖淫罪的连续犯，可以引诱、容留、介绍卖淫罪的情节加重犯处5年以上有期徒刑，并处罚金。情节加重犯可能是想象竞会犯。例如，我国1979年刑法第133条规定的过失杀人罪，分为基本犯和情节加重犯两个罪刑单位，如果某甲在拨弄枪支时走火，致乙死亡，致丙重伤，甲的一个过失行为同时触犯过失杀人和过失致人重伤两个罪名。按照我国刑法理论，对想象竞合犯应按照数个罪名中法定刑最重的犯罪论处。所以，对甲应以过失杀人罪论处；但考虑到其过失导致丙受伤的事实，应以过失杀人罪的情节加重犯，处5年以上有期徒刑。
所以，情节加重犯是一罪，其可能是实质的一罪，也可能是法定的一罪。
需要特别指出的是，刑法中存在许多这样的立法例：例如第239条将故意伤害（致死）罪与故意杀人罪作为绑架罪的加重情节；又如第240条拐卖妇女儿童罪，将实施本罪过程中奸淫被拐卖妇女的作为本罪的加重情节；
再如，第358条规定的组织卖淫罪或强迫卖淫罪，将强奸后迫使卖淫的行为作为其加重情节等。对于这些立法例能否理解为情节加重犯，其罪数形态问题，以及其合理性问题，理论界的认识不一致。其争议观点主要有以下几种：
观点一，认为这些情况是数罪，不得视为情节加重犯。例如，如果在拐卖人口过程中强奸了该妇女，则又触犯了强奸罪，应以拐卖人口罪和强奸罪实行数罪并罚，而不得把强奸妇女作为加重情节构成拐买人口罪的情节加重犯。因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其它犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数的问题，而不是情节加重犯的问题。
观点二，认为这些立法例属于包容犯。所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。包容犯立法克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。观点三，认为这些情况是新出现的立法例，用已有罪数形态理论似乎都难以自圆其说，需要以一种新的罪数形态理论解释。该观点认为包容犯是法条竞合而不是犯罪形态，包容犯概念没有能揭示这类立法例的本质，由此提出了“并发犯”的概念。所谓并发犯，就是数个存在着并发关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。观点四，认为这些立法例是情节加重犯。如对“奸淫被拐买妇女的”，该观点认为根据法律的这一规定，拐卖人强奸被拐卖妇女的行为已作为处重刑的情节之一，所以对犯罪分子不再适用数罪并罚。
我们认为，观点一不尽合理：第一，其认为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素，其对情节加重犯的构成限制过严。加重情节不一定只能是在基本犯的罪质之内加重其责，只要加重情节没有使基本犯的性质发生转化，而不可以为基本犯所吸收，则可以构成情节加重犯。当然，必须承认这些立法例是特殊的，因而它也是一种特殊的情节加重犯。第二，该观点认为此等立法例应当数罪并罚。但既然法律已明文规定了加重法定刑，以一罪论更为合理。观点二认为这些立法例是包容犯，观点三提出了并发犯的概念来解释这些立法例，它们各自的合理性还需要进一步论证。相对而言，观点四从犯罪形态上来分析问题更具合理性。将这些立法例视作加重情节，认为它们是一种特殊的情节加重犯，其罪数形态是一罪，而且是法定的一罪，这就很好地理解了立法的本意。
综上所述，加重构成犯罪的罪数形态是一种罪数不典型的形态，其包括实质的一罪、法定的一罪，以及同种数罪但按一罪加重论处的情况。
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