农村小产权房的物权变动_中国法律网5Law.cn

我国《物权法》第28条确定了基于法院法律文书而发生物权变动的情形。此规定从宏观上考虑了法院在解决纠纷中可能对资源进行重新分配的实际情况，很好地缓和了物权变动公示要件主义过于严格的缺憾，值得肯定。但从微观层面看，因法院裁判而引起的不动产物权变动在适用于具体法律问题时则需要个别考察。农村小产权房的物权变动问题，就是其中之一。
一、基础与前提：农村小产权房的原始归属
（一）农村小产权房的界定
农村小产权房是近几年网络上最为流行的词汇之一，但对于什么是农村小产权房，大众的理解并不完全一致，只有一个共识就是农村小产权房不能上市流通，买卖农村小产权房是违法的。从现有的使用“农村小产权房”的不同语境看，该词汇至少有以下几种意义：一是指在农村集体土地上建造的房屋；二是指在农村建设用地上建造的房屋；三是在农村集体建设用地上由乡（镇）政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。前述三种理解，其范围的宽窄程度各不相同，需要分别加以考察。
依《土地管理法》第4条，我国实行严格的土地用途管制制度，土地被分为农用地、建设用地和未利用地三部分，农村小产权房只能是在农村集体的建设用地上建设的房屋；如果在农村的农用地上建设房屋，将被作为违法建筑而拆除。因此，在农用地上建造的房屋不能属于农村小产权房的范围，前述第一种理解有误。集体建设用地是指非农业目的的土地，主要包括宅基地，乡镇村企业用地，乡镇村公益事业用地及乡镇村公共设施用地。
（二）农村小产权房的物权归属
在物权法领域确定物权的变动需要首先确定静态的物的归属关系，物权的归属是动态的物权变动的前提，只有从静态角度确定了物的原始主体，动态的物权变动才有意义。对于农村小产权房而言，现有的法律和政策都是限制其流通的。事实上http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0709/292410.html。一般而言，农村小产权房只能在农村集体经济组织内部进行流通，而不能向外转让。但是，这种对流转的限制，并不是对农村小产权房物权的限制，时下有人认为小产权房就是没有产权，
农村小产权房的物权主体因其用途的不同而有所不同。根据前面的论述可知，实践中的农村小产权房包括三种，即农户自住房、农村住宅楼、乡村企事业单位用房。我国《物权法》第30条规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。这表明，依合法建造等事实行为设立物权的，不需要登记就可直接发生物权效力。据此，就农户自住房而言，申请了宅基地并在其上建造房屋的农户就是其权利主体。尽管农村宅基地不能算做遗产，不能继承，但根据“地随房走”的原则，继承人对宅基地上所建造的房屋的继承将会导致其对宅基地的继承。
二、穿行于不变与可变之间：基于法院裁判的农村小产权房物权变动的范围
农村小产权房除了在农村集体经济组织内部通过法律行为进行转让从而产生物权的变动外，还有一些物权变动是非基于法律行为产生的，基于法院的法律文书所生的物权变动即其著例。因为农村小产权房的限制流通，故而基于法院法律文书发生物权变动的情形就显得比基于买卖、互易等法律行为发生物权变动的情形更有意义。
（一）据以发生物权变动的法院法律文书的范围
基于法院法律文书发生物权变动的依据就是法院的生效法律文书。人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等。其中，只有判决、裁定有可能从公法的层面对当事人的利益作出重新分配；因此，这里的生效法律文书也主要是指生效判决、裁定。
判决又可以分为给付判决、确认判决和形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。
关于调解书能否引起物权变动的问题，有人认为，调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，因此，不能直接引起物权变动。
法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动。从实务来看，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。
（二）法院裁判导致小产权房物权变动的情形
其一，离婚判决中对共同共有的农村小产权房所作的分割。隶属于农村集体经济组织的农民自住房或住宅楼都属于小产权房，当农民离婚时必然会面临作为夫妻共同财产的小产权房的分割。经由法院的离婚判决，原属夫妻共同共有的小产权房将确定地发生物权变动。
其二，法定继承纠纷中对作为遗产的农村小产权房的分割判决。继承有遗嘱继承和法定继承之分，当事人因遗嘱继承发生纠纷涉诉时，只要遗嘱是有效的，法院根据遗嘱所作的分割遗产的判决实际上是对遗嘱确定的新权利人的确认而已，此种判决不构成对法律关系的变更或消灭，因而不属于因形成判决所导致的物权变动。当数个同一顺序法定继承人因法定继承发生纠纷涉诉时，法院将依据《继承法》的相关规定对数个同一顺序继承人所共同共有的小产权房遗产进行分割，这种分割的判决也将使小产权房确定地发生物权变动。上述小产权房根据法院裁判发生物权变动会导致其占用的宅基地也依据“地随房走”的原则转移到继承人名下，但这并不意味着小产权房所占用的农村宅基地可以作为遗产。在我国，宅基地能否作为自然人死亡时遗留的合法财产，应以一定的时间为界，农村应以1962年为界，在此之前是遗产，在此之后则不是遗产，因为在此之后土地收归了公有。
其三，农民因未履行给付判决确定的义务而被申请执行时法院拍卖其非生活必需的小产权房所导致的物权变动。实践中，不少农户拥有不止一套小产权房，当他不履行给付判决确定的义务时会被申请强制执行。于是法院可以依据《民事诉讼法》第220条之规定查封其部分小产权房。然后，法院将对查封的小产权房进行拍卖，拍卖成交后，法院作出拍卖成交裁定，
其四，乡村企业用房通过法院执行程序中的拍卖成交裁定所导致的物权变动。我现行法允许以农民集体所有的土地为资本要素出资，
三、权利人与第三人利益的平衡：基于法院裁判而产生的小产权房物权变动的法律效果
（一）物权变动发生效力的时间
依《物权法》第28条之规定，依法院裁判发生物权变动的，自法律文书生效时发生效力。但实践中不同法律文书生效的时间不同，其引起的物权变动的具体时间也存在差异。就地方各级法院作出的且法律允许上诉的一审判决而言，当事人未在上诉期内提起上诉的，上诉期限届满，判决即发生法律效力，因该类判决引起的物权变动生效的时间应为上诉期限届满之日。最高法院作出的一审判决、中级以上法院作出的二审判决，一经送达立即生效，故该类判决引起的物权变动生效的时间应为判决送达之日。此外，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条之规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
（二）权利人再处分限制的排除
依据《物权法》第31条之规定，如果是依照法院生效法律文书取得不动产物权，则再处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这被称为“非基于法律行为取得的不动产物权再行处分的限制”。
《物权法》第31条规定，依照法院生效法律文书享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。该条的意思是说，如果法律没有规定需要办理登记的，即使未经登记也可发生物权效力。该条中“法律规定”之“法律”依体系解释的方法，
（三）物权变动与第三人保护
我国城市房屋和农村房屋实行不同的产权登记制度。城市房屋可以依法进行登记，取得房屋产权证书，而农村房屋的登记由于没有统一的法律法规的规定，各地做法不一，有的给予登记并发给产权证书，
当依据地方规章农村小产权房需要登记时，经过法院的裁判发生了物权的变动，新权利人依据此生效判决（或裁定）即成为物权主体。但现实中，小产权房的变更登记往往不可能在法律文书生效后马上进行。此时，如果原权利人将房屋转让给同一集体经济组织的善意第三人，就会发生真正权利人和善意第三人之间的权利冲突问题。对此，应该严格审视该第三人取得小产权房的情形是否符合《物权法》第106条规定之善意取得的要件。具体而言，只要第三人受让该小产权房时是善意的，以合理的价格转让，并且该第三人已经与原权利人办理了变更登记手续，则该第三人将依善意取得制度取得该小产权房所有权。而真正权利人可以向已经丧失处分权的原权利人请求赔偿损失。
如果依据地方规章该小产权房无需登记，则只能以占有为其公示方式。在小产权房的物权依据法院生效法律文书发生变动后，如果原权利人并没有及时将对该小产权房的占有转移给新权利人，而是擅自将该房屋出售给同一集体经济组织的善意第三人，此时同样会发生真正权利人和善意第三人之间的权利冲突问题。其解决方案仍然是看第三人是否符合善意取得的构成要件。不同之处在于，此时小产权房以交付为公示方式，那么，在其他条件相同的情况下，只要原权利人已经将该小产权房交付给了该善意第三人，则该第三人将依善意取得制度取得该小产权房所有权。
（四）权利人的后续义务
依《物权法》第28条，经由法院裁判发生物权变动的，自法律文书生效时发生效力。这意味着此种情况下的不动产物权不经过公示即可发生变动，这是物权变动登记要件主义的一个例外，但有其合理性。
另外，根据原国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第2部分第8项，宅基地土地登记发证到户将在全国推行。而依《物权法》第155条之规定，已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应及时办理变更登记或注销登记。因此，即使小产权房本身不需要登记，但其占用的宅基地使用权也必定要登记的。
四、限制与流通的悖论：基于法院裁判的小产权房物权变动与法律的冲突
鉴于农村小产权房无法办理房屋管理部门核发的房屋产权证并且无法上市流通的特点，法院在裁判涉小产权房案件时会面临一些困惑，因为法院的裁判很可能最终导致小产权房突破法律限制流通的禁区，而这有时又是难以避免的。
（一）共有小产权房分割时导致小产权房突破流通限制
司法实践中经常有这种情形。甲为城市居民，出嫁给郊区农村乙，为了小孩上学的需要，甲的户口没有转入农村，但甲在城市已没有住房。后甲与乙感情破裂诉请离婚，并请求对夫妻关系存续期间的两套小产权房进行分割。此时，法院将面临两难处境：如果酌情将两套小产权房分割，每人分给一套，则有违小产权房只能在集体经济组织内部进行流通的法律意旨；如果将两套小产权房都分给乙，则明显有失公允。此种情况，法官如果选择前者的方案，则判决结果就会导致小产权房流通到本集体经济组织之外，突破法律对小产权房的流通限制。现实中，法官为了稳妥可能回避实质问题而判决该两套小产权房归乙所有，而由甲对其中一套房屋享有居住权。但必须指出，这种回避是与法律所赋予的法官的审判职责相背离的，有拒绝审判的嫌疑。
但在一些法定继承纠纷案件中，法官可能更少有选择余地。比如：农民甲死亡后留有两套小产权房，没有遗嘱，法定继承人只有其子乙和丙。乙和丙大学毕业后都在外地工作，户口早已迁出该村。后乙和丙为争夺一套小产权房遗产而诉至法院。根据继承法的一般原理，在法定继承中，只要没有继承权丧失的情形，同一顺序继承人一般应平均分得遗产。至于数个继承人与被继承人是否属于同一集体经济组织，在所不问。前文已述，虽然宅基地使用权不能继承，但房屋是可以继承的，而根据“地随房走”的原则，宅基地使用权也随着小产权房的继承转移到继承人名下。此种情况下，法院将不得不依据继承法的相关规定把农村小产权房判给不属于本集体经济组织成员的乙或丙，并由取得房子的一方给另一方补偿。此时，法院的裁判将突破法律对小产权房流通的限制。
（二）执行程序中拍卖成交裁定或以物抵债裁定导致小产权房突破流通限制
执行程序中的拍卖是执行机构根据《民事诉讼法》的规定，以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权转让给最高应价者的拍卖方式。
（三）检讨
现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互易等法律行为发生物权变动，其基本的价值取向在于贯彻和落实严格的土地用途管制制度，以保护耕地并严格控制耕地转为耕地。禁止农村小产权房的上市流通，在一定程度上有利于维护社会主义的集体土地所有制，防止集体土地的流失，但这种法律和政策有因噎废食之嫌，因为耕地的保护有赖于土地管制制度的严格贯彻和其他相关配套制度的建立和完善。并且这种政策和法律上的良好愿望遭遇到司法处理时被大打折扣，因为基于法院裁判而导致的小产权房物权变动在一定程度上导致了法律和政策所不愿看到的结果。前文的分析表明，这种结果的出现丝毫不能归咎于法院，甚至法院还在极力抵制这种结果的出现，但它根本无法避免。事实上，即使在基于法律行为而发生物权变动的场合，也无法完全避免小产权房的流通。因为《土地管理法》第60条、63条允许破产、兼并、入股和联营等四种集体土地的流转方式。法律在禁止某种流转方式的同时又允许另外的流转方式，那么转换一下方式，制作一个假入股、假联营，真转让、真出租的合同并不需要多少法律智慧。
五、应对与设想：法律适用中的解释和立法的创设
因法院裁判而引起小产权房的物权变动在一定程度上冲破了法律规定，但用发展的眼光看，这种突破是无可指责的，因为那是司法对实际问题的理性应对。当然，从维护法律的权威性上看，司法不应直接突破法律规定，而应通过合理地解释法律，在法律规范（立法）的框架内正确裁判案件。有时，一个法律条文不足以形成一个完整的法律规范，或者法律条文内容有疑义，仅以法律之文义无法确定，则依赖法律之上下文推断规范意旨，以确保法律体系完整顺畅而无冲突。
长远来看，从立法的层面，则应该顺应新近颁布的《城乡规划法》所倡导的城乡一元体制，正视农村集体土地使用权的财产性。在土地公有制的条件下，农村建设用地使用权可以不单独成为交易的对象，但不应以此而否认农村建设用地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止农村土地使用权的转移而限制或禁止农村房屋所有权的转移。因此，可以考虑在立法层面将农村集体土地使用权的流转设计为如下规范：农村集体土地使用权不得单独转让、抵押；建造在农村集体土地上的住房转让、抵押的，农村集体土地使用权一并转让、抵押。
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