想象竞合犯之法理探析

郝英兵

(华东政法学院研教院,上海)

犯罪竞合论是刑法学理论与实务上的一个难题,而想象竞合犯因其自身的独特结构所引起的争议更大。想象竞合在我国刑法理论中似成定论, 即“形式数罪, 实质一罪”,[1 ] (P657) 并以此推导出“从一重处罚”原则。但是这种观点在国外并无多大市场,与多数国家的主流观点不同。想象竞合犯本质是什么、结构如何、法律效果又如何,都是有待进一步探讨的问题。

一、想象竞合犯的概念与本质

大陆法系国家刑事立法例中大多有想象竞合犯之称谓,如《日本刑法》第54 条规定:“一行为触犯数罪名者??,从一重处断”;德国现行刑法52 条也有类似规定;俄罗斯刑法典中也规定了想象竞合犯。而采“一体制”的国家如1974 年奥地利刑法、1937 年瑞士刑法都没有规定想象竞合犯。我国刑法典中虽未对想象竞合犯及处罚原则加以规定,但由于受西方国家影响,在刑法理论与司法实践中却承认想象竞合犯,这也许是想象竞合犯理论尚未成熟,还不适宜将其规定到刑法典中的缘故。而英美法系国家因采取比较灵活的判例法,追求个案的公正,故并没有想象竞合犯的成文规定。

各国刑法虽然对想象竞合称谓各异,但对其定义几近一致,即是指实施一个行为,而触犯数个罪名的情况,简单地说就是“一行为触犯数罪名”。[2 ] (P255) 从其表述上分析,想象竞合犯成立有两个前提:其一,必须是单一行为,如果是数个行为则不能构成想象竞合犯;其二,必须是触犯数个罪名,数个罪名是同种还是异种在所不问,都可以构成想象竞合犯。想象竞合犯的本质是一个比较复杂的问题,观点也不一。一种观点认为是想象的犯罪竞合说。这种观点认为,想象竞合犯“貌似数罪,实为一罪的情况。”[3 ] (P229) 此说已成为我国刑法理论界的通说。第二种观点是法律竞合说。这种观点否认想象竞合系数罪的性质,认为想象竞合犯是一种法条竞合,彻底否认了想象竞合犯存在的可能性。[4 ] (P393) 第三种观点是数罪竞合说。这种观点认为,想象竞合犯是数罪。想象竞合犯同时满足数个犯罪构成要件,均有其独立的不法内涵与罪责内涵,而迥异于只须适用一个不法构成要件即足以涵括整体行为之不法内涵与罪责内涵的情况。日本刑法主流观点即采此说。简易程序。[5 ] (P456)上述第二种观点是对第一种观点的发展和引申,这两种观点具有同一个理念基础,认为犯罪即为行为,一行为仅能是一犯罪,不管该行为成就多少构成要件。由于想象竞合犯仅有一个行为,故而其本质为一罪。而认为想象竞合犯是法条竞合犯的观点正是在此基础上,否认了想象竞合犯数罪性质,但又不能摆脱触犯“数个罪名”、符合数个犯罪构成的矛盾,进而为摆脱理论上的不和谐,就提出了想象竞合犯是法条竞合的一种形态。可见,判断想象竞合本质的基础,系置于评价客体的一行为,认为行为即犯罪,如仅为一行为时,亦仅能为一犯罪。“行为即犯罪,一行为仅能为一罪,如有复数犯罪存在,则必然为数行为”,此种推理方式,在思维逻辑上并不严谨。一方面,犯罪即行为,所指的意义究竟是行为本身为犯罪还是犯罪是对于行为的评价结果,对此并不明确;另一方面“, 一行为为一犯罪,如有数犯罪必然为数行为”是否正确,值得思考,即一行为为一犯罪,是否即得直接推导出“数犯罪即数行为”的结论? 又其所称犯罪的界定为何? 这种说法,恐有陷于以因为果、再反果为因的循环论证。实际上,“行为即犯罪”所称之犯罪,并不能从行为本身认定,因为行为本身并不能视为犯罪,必须等评价之后,具有价值非难存在时,方得以称为犯罪,因此,犯罪应该是一种刑法规范评价的结果。看来这两种观点都有其缺陷。

第三种观点,认为想象竞合犯是数罪。这并不是从评价客体出发,而是从评价关系出发,认为想象竞合犯的形态不在于行为,而是对于行为评价内容的差异。在想象竞合的结构中,具有单一评价客体的情形,与一般犯罪行为论的结构并无差异,所不同者在于一般犯罪行为论的评价关系是单一规范的评价。而想象竞合的单一行为,却必然以复数构成要件来评价,故想象竞合犯之所以异于一般犯罪行为论的本质,反映在复数的规范评价上,从而想象竞合犯的本质是数罪。[5] (P215) 从规范评价角度来看,此说是有道理的。但是想象竞合犯毕竟只有一个行为,这与包含数个行为的实质的数罪毕竟不同,简单地讲想象竞合犯本质是数罪,也似有不妥的地方。

其实想象竞合犯的本质离不开它在刑法中的定位,即它属于刑法中哪一个范畴,它的上位概念是什么? 想象竞合是竞合论的一种,竞合论在刑法中的地位一般有两种观点:犯罪行为论和不法效果论。前者是从想象竞合的基本结构观察,显然是复数构成要件实现问题。我国学者大多采此观点,将竞合论称为罪数论,放在犯罪论当中进行探讨。然而,如进一步深入思考,复数构成要件在竞合论中所扮演的角色,似乎不是决定竞合与否,仅是作为竞合问题评价依据的基础;同样地,行为数之决定,虽然亦可能决定竞合的形态,但未必确认行为数之单复数。因此,复数构成要件的实现与行为数,显然不能作为竞合论的本体,其仅是竞合论之必要前提而已。竞合论所处理者,并非行为与构成要件的认定问题,而是以已然存在的复数规范作为基础前提,如果认为属于竞合问题,此时仍旧是犯罪行为论处理的范围。竞合论既是以复数构成要件实现作为成立前提,则必须复数构成要件已然确定实现,方有进入竞合论范围处理之可能。在竞合论中,根本不需也不应作构成要件是否实现的判断,其所关注的焦点并不在于构成要件是否实现,而是如何在已实现的构成要件中妥当地处理应有可罚性之法律效果。[6 ] (P18 - 21) 因此将竞合论定位在法律效果论中更合理。

据此,想象竞合犯应是法律效果决定本质,而不是片面地强调评价客体与评价关系,因为二者都是法律效果的一个方面。故其本质应从法律效果加以思考,更准确地说,想象竞合的本质应为对于单一行为的复数构成要件评价所形成的单一刑罚。

二、想象竞合犯的构成条件

1. 单一行为

想象竞合犯的前提是“一个行为”,即行为之单一动作或连串动作系属单一行为。只有在单一行为情况下才能进一步确定是否属于想象竞合犯,如果是数个行为,无论如何也不能构成想象竞合犯。想象竞合犯的构成条件之一就是行为单数,如何确定行为个数,在我国主要有四种学说。[7 ] (P13)

1) 自然意义的行为(又称事实上行为说) 。该说主张行为必须是自然的一个行为,就是在事实的自然观察上是一个行为,是单纯从事实上观察行为并确定行为的个数,是一个“裸”的行为论

（2) 社会行为说。此说认为,应当根据社会的见解来判断行为的个数。此说主张,人在社会环境中的各种举动,必须在对社会有意义时,才能看成是行为,否则便不是行为。因此,不仅生理上的一个意思活动可以构成一个行为,而且生理上的数个意思活动也可构成一个行为。

3) 犯意行为说。此说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为准。实现一个犯意的举动是一个行为,实现数个犯意的举动是数个行为。

4) 法律行为说,又称构成要件说。此说认为犯罪构成的个数是认定行为个数的标准,一行为而使法定犯罪事实之实现,故为一个行为。

自然行为说中的行为完全从身体动静来观察行为个数,脱离社会观念要素,是很难对行为进行性质上与数量上的判断的。犯意行为说中的犯意本身个数就不明确,并且犯意在实践中不易认定。社会行为说则以行为对社会的价值作为立论的根据,行为概念中包含了规范的意义,此说以社会之一般观念从行为的客观角度来界定行为个数,而非从法律规范角度来界定行为个数。“所谓一个行为是指在社会观念上行为作为事物的自然形态是一个。判例认为,是在脱离法的评论,不考虑构成要件性观点的自然观念之下,行为人的动态在社会的见解上被评价为一个场合, 这基本是妥当的。”[8 ] (P421) 法律行为说,可能产生一种逻辑思维上的谬误,想象竞合单一行为,并非评价内容,而是评价客体。在刑法的评价关系中,评价客体的确认必须先于规范判断前完成,亦即必须先确立评价客体,方得进行对该客体的规范评价关系,如评价客体尚未确认时,根本无法发生规范的评价。因此如果将单一行为的判断交由构成要件来解释,无异是将评价客体的认定直接以规范来确认,如此一来,便形成反因为果、以果为因的倒置式辩证, 所得之结论自然令人质疑。[6 ] (P222)需要强调一点的是,竞合犯中的行为单数概念切不可与构成要件行为概念相互混淆。在想象竞合之同一行为中,行为人主观上通常具有实现多数不法构成要件之复数故意。而一般之行为则出于一个犯罪之故意,而实施一个之身体动静,符合一个犯罪构成要件。[9 ] (P241)

2. 触犯数个罪名

想象竞合犯是单一行为必须同时实现数个不同之构成要件,或实现数次相同之构成要件而触犯数个不同或相同之罪名。由此,以想象竞合的行为所触犯的罪名为标准可将想象竞合犯分为两类:异种类想象竞合和同种类想象竞合。

异种类想象竞合,即指同一行为同时符合了数个不同的构成要件。日本学者山中敬一认为:“一个行为符合不同的构成要件的情况??叫做异种类的观念的竞合。”[10 ] (P928) 对于异种类想象竞合犯,只要当适用一个不法构成要件不足以涵盖整个行为时,即可成立。但是,当认为一个不法构成要件的适用可以涵盖行为全部不法内容时,就不能认定为想象竞合犯。

同种类想象竞合犯,即同一行为数次符合了同一个构成要件。有的学者认为触犯两个以上罪名必须是异种的罪名。但是从想象竞合犯的概念上,并不能必然得出数个罪名必须是异种罪名,同种罪名也是可以构成的。[11 ] (P796)虽然我国司法实践对数次触犯同种类的罪名犯罪行为的处罚一般依一罪处理,但是在刑法理论上还是有研究必要的,并且我国刑法学界也认同同种类想象竞合的存在。[1 ] (P659) 不同于异种类想象竞合,同种类想象竞合犯认定的情况要复杂得多。我们可以从侵害法益角度进行分析探讨。法益一般分为:一身专属法益、财产法益和整体法益。

(1) 一身专属法益。在涉及侵害个人法益中之人格法益之情形,例如生命、身体、自由、名誉等,因是一身专属法益,具有不可分割性。在社会一般观念上一身专属法益也是不可分割的,法律规范也当然承认其不可分割性,所以原则上以被害人个数作为构成要件实现个数的标准。例如:开一枪而伤二人的情况,因为对身体伤害属个人专属法益,属于侵犯数法益,成立想象竞合犯。

(2) 财产法益。财产法益不同于一身专属法益,财产不具有人格所具有的绝对的不可分割性,并不能以财产所有者或财产持有者的数目和物理上的物体数目作为认识构成要件实现个数的判断标准,而应从社会生活的观点判断被侵害行为客体有没有个别独立性。例如:甲到A 家盗窃,盗得了A 自己的财物,也同时盗取了由他所保管的其弟B 的财物。一般观念上认为此案中的财物无法区别独立性,应将其视为一体,只实现一个盗窃罪,而非想象竞合。

(3)整体法益。整体法益主要是指国家法益(如司法权) 、社会法益(如公共信用)等不同于个人与财产的法益。在涉及侵害整体法益之情形,亦应从所涉及构成要件之性质与文义,探讨行为人所侵害之客体有无独立性。对于相同整体法益的侵害,多数成立想象竞合,因为整体法益也是不可分割的。例如:法官A滥用职权裁定将B、C 两人羁押于看守所。在案例中,A 滥用职权羁押行为所侵害B、C 两人的法益具有各自独立的性质,无法将其视为一体,因此A 的行为实现两次滥用追诉职权罪的构成要件,而应成立该罪的同种想象竞合。

三、想象竞合犯的处断原则

想象竞合的本质,就是对于单一行为的复数构成要件进行评价所形成的单一刑罚。想象竞合犯的评价客体虽为单一行为,但该单一行为却实现数个构成要件,因此对于该行为的处罚,必须藉由所实现的复数构成要件共同来决定。又因为想象竞合评价客体仅有一个,故仅能透过其实现之构成要件,为单一行为可罚性进行判断。由于异于复数构成要件的数个侵害行为的法律效果,当然也不可能实行数罪并罚。

因此,想象竞合犯的法律效果既要轻于数罪并罚,又要重于单一构成要件的侵害行为。正如日本学者川端博认为:基于一个犯罪行为比基于数犯罪行为,社会侵害性的程度低,有必要考虑在同样的意义上非难的程度也轻。[ 11 ] (P790)具体来说,想象竞合犯的处断原则一般有两种形式。一种为吸收原则,即“从一重处断”,我国刑法理论与司法实践都采此说。此种处罚原则不能使其他构成要件法定刑参与到法律效果的决定,更因法律效果的吸收关系,使得反映复数规范的一行为的危害性在具体内容和程度上变得模糊不清。这种处罚原则缺陷如此明显,且不可弥补,故应抛弃之。

另一种为结合原则。此种处罚原则,结合了构成要件中最高法定刑与最低度刑,而形成一个与被实现构成要件不同的法律效果。此原则以被实现构成要件的法定刑为基础,经各构成要件法定刑比较、并合形成的法定刑,不论在形式上还是在实质上,都较能揭示出被实现之复数构成要件,比吸收原则更符合罪刑相当原则。但这种处罚方式也有其缺陷,当最重罪名的法定刑(不论最高刑或是最低刑) 皆为最重时(这种情况比较多见) ,无法完全回避吸收原则所造成的缺陷。经分析比较,上述两种处罚原则都有其缺陷,不足以达到合乎正义的法律效果。是否可以借鉴瑞士刑法立法例,从一重处断并适当加重刑罚。想象竞合犯毕竟是触犯数个构成要件,侵害了数个法益,只处以一个最重的罪名的刑是不能反映出同一行为的全貌的。结合刑原则也有其自身缺陷,即使没有沦为吸收原则,也存在对数个构成要件考虑不周的情况,有放纵罪犯之嫌疑。而从一重并适当加重刑罚,可以弥补吸收原则与并合原则所造成的罚不当罪,使所处的刑罚与行为的危害性相适应,使其更符合罪刑相当原则,更能体现社会的公平与正义。

从一重并适当加重刑罚的方法在具体操作上要先确定基础刑的选择,在此基础上再加重其刑罚。如何确定数罪刑罚轻重的比较标准,一般认为有两种方法。一是“先比后定”,即先比较数罪间法定刑的轻重,再依最重的法定刑当作宣告刑的基础。例如《日本刑法》第54 条第1 项之规定:同一行为而触犯数个罪名,按照其最重刑判处,也就是依照法定刑较重之罪定罪处罚。二是“先定后比”,即先分别决定各罪名之刑罚,然后再比较刑之轻重。例如《保加利亚刑法》第23条规定:如果一个行为触犯了几个罪名,并且对其中任何一个罪所作出的判决都没有产生法律效力的情况下,法院判决执行其中最重的一个。这里的最重刑, 明显指宣告刑[12 ] (P67) 。我们认为想象竞合属于法律效果范畴,即想象竞合创立之目的就是为了解决法律效果,是对一行为复数构成要件评价所形成的单一刑罚。这里的刑罚决不是行为所符合的任一构成要件的刑罚或者是对其所做出的宣告刑,而是以法定刑为基础所形成的新刑罚,以期达到罪刑相适应。所以“, 先比后定”更符合想象竞合犯的本质要求。

“先比后定”方法主要是比较主刑的轻重。如果主刑的刑种不同,按照刑种的轻重序列就可以确定,如我国刑种由轻到重的排序是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。当前一序列的刑种与后一序列的刑种相比较时,当然是后一序列的刑种重于其前序列的刑种,依后一序列的刑种处罚。当主刑的刑种相同时,如果同为自由刑则比较刑期之长短,如果同为财产刑则比较数额之大小。法定刑一般存在一个量刑幅度或几个量刑幅度,需要先确定该行为可能适用哪一个量刑幅度,然后以所要适用的量刑幅度内的最高法定刑相比较来确定刑之适用。此处需要注意的是,因为我们认为结合刑更合理,因此当重的法定刑的下限比轻的法定刑的下限还轻的场合,应依轻的法定刑的下限处断。如果两个法定刑完全相等的罪名,则择其一而处断。在确定基础刑之后,在此基础上再加重其刑。此加重的刑罚量度应该事先在刑法典中明确加以规定,以防止司法权的滥用。

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(责任编校:肖志珂)

Imaginative Jointer of Offense

HAO Ying2bing

( Graduate School , East China University of Politic and Law , Shanghai, China)

Abstract :Jointer of offense is a difficult problem in theory and practice of criminology , and imaginative jointer of offenses causes more

disputes for its unique structure. The theme how to identify Imaginative jointer of offense is significant and can cause not only imaginative joint2

er of offense but also some principal theory to be understood more deeply. This article analyses the nature , the structure and the principle of

punishment for imaginative jointer of offense and expects to lead to better standpoints.

Key words :imaginative jointer of offense ;appraised object ;single behavior ; plural crime ; result for law; heavier punishment on basis of

the most serious crime

第20 卷第4 期郝英兵: 想象竞合犯