无论对于用人单位来说还是劳动者来说,试用期都是考察双方能否建立长期劳动关系的“试金石”。然而,相对于劳动者的的辞职自由而言,即使在试用期内,用人单位与劳动者解除劳动合同也需要符合严格、准确的条件才能进行。 文/梁枫 说起试用期,对于职场中人来说,谁都不陌生。有人认为,既然是“试用”,用人单位和劳动者个人谁都可以随时解除劳动关系,不需要什么理由。而事实上,因为试用期是计入到劳动合同期限之内的,所以对于劳动者来说,只需提前三天通知用人单位就可以解除双方的劳动关系;而对于用人单位来说,则就必须需要一个充分的理由了。否则,一不小心就会违背法律规定,要么达不到解除劳动关系的目的,要么还要向劳动者支付相应的经济补偿。 ·须按法律规定设定试用期 试用期作为用人单位和劳动者在建立劳动关系后,为相互了解、选择而约定一定期限的考察期。根据我国《劳动法》第二十一条规定,“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。试用期包括在劳动合同的总期限之中。也就是说,试用期只是劳动合同中一个特殊的阶段,除了试用期的特殊规定以外,发生其他情况,仍然适用劳动合同期间的普遍性规定。 为避免有些企业滥用试用期,我国《劳动合同法》将试用期按照劳动合同期限长短分别做了规定。即:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。可见,年休假天数计算。电子公司与刘某约定的试用期与《劳动合同法》的规定不相一致。 此外,关于试用期的次数,法律也作了严格限定。根据我国《劳动合同法》规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且,一般情况下,用人单位不得无故或者借口对员工多次“试用”。同时,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。当然,对于续订的劳动合同,也不得再重新约定试用期。值得一提的是,如果用人单位和劳动者在劳动合同中,仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。 为更直观显示出试用期的设定规则,可见下表所示: ·试用期内可以辞退劳动者的“法定事由” 如前文所述,试用期必须依法设定。在此前提下,在试用期内用人单位如与劳动者解除劳动关系,还需具备法律规定的条件。根据我国《劳动合同法》规定,在试用期内,只有劳动者发生以下情况之一时,才可以按照法律规定的程序与劳动者解除劳动关系: (一)劳动者被证明不符合录用条件的; 《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,就是说无论是在劳动合同中约定试用期,也无论劳动合同是无固定期限的、固定期限的还是以完成一定工作为期限的,企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与员工签订劳动合同,而不是在试用期满后签订劳动合同。此外,如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同,仅在聘书、录用通知或其他书面文件中约定了试用期的,视为劳动合同,试用期的期限视作劳动合同的期限。 既然试用期是建立在劳动合同基础之上,包含在合同期限范围之内的,那么合同期内的权利义务当然应该适用于试用期。这就给一些管理者带来了他们所认为的所谓“麻烦”,这些“麻烦”主要是指办理各种用工手续,例如建立社会保险。他们认为办理这种繁琐的手续后,如果你在试用期就离职,他们这些事情都“白做”了,而且还要在办理一次同样繁琐的退职手续。因此,有的用人单位为了达到不缴或少缴社会保险费(养老、失业和医疗保险费)、压低劳动者的报酬(所谓试用期工资),认为只要不与劳动者签订劳动合同,就可以不受劳动法律的约束,在辞退劳动者时较为便利,并且不必经济补偿,于是频繁地炒试用员工就成为他们的一种用工手段。为了达到这些目的,他们往往以试用为名,不与劳动者签订劳动合同,或者只签订一份所谓的试用期合同,许诺等试用合格后再签订正式劳动合同。 但是如果用人单位与员工只是口头约定了试用期,双方没有任何文字性的东西表明二者之间的关系,那么,这种不签合同的“试用”实际上就是“事实劳动关系”,它所产生的法律后果都是依照事实劳动关系来处理的,这就导致一旦用人单位认为该员工在此“试用”期间不符合录用条件欲与其解除这种事实上的劳动关系,也无法提供相应的证据证明,则就必须支付经济补偿金,而且本以为可以“逃掉”的社会保险也必须补缴。相反,如果签订了劳动合同,用人单位在试用期能证明该员工不符合录用条件,与其解除合同则不需要支付经济补偿金。因此,从这个角度上来说,员工在试用期间,不签劳动合同,对劳动者和用人单位来说都是不利的,不但谈不上“省事”,而且或许很不“划算”。 因此,无论如何,员工要从试用期开始,学会依法维护自身的合法权益,重视自己的权利,依法要求与用人单位签订劳动合同,最终让双方的劳动关系合法化、规范化,即使出现了纠纷,也很容易得到解决。通俗地讲,即使打官司,也是白字黑字,有书面的证据在,胜算的把握也会大大增加。(本文摘自梁枫所著《离职攻略:如何防范解约风险》一书。) (作者简介:梁枫,著名劳动法专业律师、资深人力资源法律专家,现为北京市东卫律师事务所合伙人、中华英才网“职场说法·梁律师在线”栏目特约主持人) (责任编辑:admin) |