2、折中说。持此说的学者认为，法院在审理刑事案件时，由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题，因此，在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，自属不宜，中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，考虑可以援引宪法条文，是值得研究解决的19.

　　3、肯定说。持此说的学者认为，宪法作为法院判案的直接依据，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，从理论上讲，宪法作为国家的根本大法，在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法领域当然也是如此20.既然宪法也是法，那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。任何一部法律（尤其是宪法），如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文21.其二，从世界各国的宪法实践来看，当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”，即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系，也调整着公民与公民之间的私人关系。并且，在有些社会主义国家（如朝鲜），没有民法，直接用宪法规范处理民事案件。因此，宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据，不仅在理论上是成立的，而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯22.特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题23.其三，从中国的历史和现状来看，强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律，但由于我国建国时间不长，比较完备的各种法律制度和诉讼制度，好不能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律，司法机关在适用时，宪法仍具有指导作用24.在法律没有规定的情况下，既然可以依政策乃至习惯，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的25.其四，最高任命法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关－全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高任命法院规定法院系统判案不直接依据宪法，显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符26.其五，从中国法制建设的现状看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法27.其六，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式28.

　　这种意义上的宪法司法适用性，在不同国家，有以下不同情况：

　　第一，由宪法法院直接依据宪法进行裁决。这是德国型的宪法法院审查制的国家采用的做法。在这类国家，普通法院对宪法没有解释权和违宪审查权，因此，普通法院无权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷进行判断。宪法法院拥有宪法解释权和违宪审查权，其有权依据宪法对因直接依据宪法而引起的纠纷作出判断。需要宪法法院进行裁决的情况主要有三类：（1）国家机关之间的权限争议。宪法中依据三权分立原则将国家权力分为立法权、行政权和司法权，依据联邦与联邦组成部分（州、邦）之间的协商将联邦与联邦组成部分的权限作了划分，立法机关、行政机关、司法机关之间、联邦与联邦组成部分之间发生的权限纠纷，提交宪法法院进行裁决。（2）对国家机关领导人的弹劾案。在这些国家，主要是对总统的弹劾案。总统依据宪法而行使职权，其行为如果违背宪法，宪法法院直接依据宪法作出是否弹劾总统职务的判断。（3）公民、法人或者其他组织的宪法控诉。公民、法人或者其他组织如果认为某一公共权力侵犯其宪法赋予的基本权利，而又没有法律上的救济途径或者已经穷尽了法律上的救济途径后，有权直接向宪法法院提出宪法控诉，请求宪法法院依据宪法规范对公共权力行为是否侵犯其宪法上的权利作出判断。

齐玉苓案与宪法的司法适用

　　在德国式设立宪法法院的国家，普通法院只受理和审理因法律权利义务发生纠纷的普通法律案件，而不直接受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，即不为公民提供宪法救济。当公民认为自己的宪法权利受到公共权力的侵犯而此种公共权力行为又没有为法律所调整时，或者法律有所规定但在法律范畴内自己的宪法权利仍然受到侵犯时，才可以直接向宪法法院提出控诉，请求宪法法院给予宪法救济，宪法法院才能直接适用宪法予以判断。

　　第二，由普通法院直接依据宪法规范作出判断。这是美国型的司法审查制国家采用的做法。这类国家基本上都属于英美法系国家，传统上，普通法院对法规范（包括宪法规范）具有固有的解释权，由这种解释权又衍生出违宪审查权。即普通法院有权解释宪法规范的含义。国家机关之间、国家机关与公民之间因直接依据宪法而引起的纠纷，向普通法院起诉，普通法院应予受理并直接依据宪法作出判断。在这类国家，因普通法院受理并审理因一切法规范适用而引起的案件，人们并不太在意法院是直接依据宪法作出的判断，还是直接依据法律作出的判断。即一个普通法院即为人们提供了所有的法（包括宪法和法律）上的救济途径。

　　第三，同样属于大陆法系并作为大陆法系代表的法国情况比较特殊。在法国，传统上普通法院无权判断立法权和行政权的行使是否符合宪法和法律的问题。在不得已的情况下，才于1958年宪法上设置现行的宪法委员会，作为违宪审查机关，但它与宪法法院不同，既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法律是否符合宪法规题，也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。普通法院因没有宪法解释权，无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷。

　　从各国法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理宪法案件，主要决定于普通法院有无宪法解释权。司法机关的特点是事后性和被动性，其职责是受理和审理案件。法院在受理案件时必须要有法律上的依据。当普通法院没有宪法解释权而只有法律解释权时，普通法院只能受理普通的法律案件，为当事人提供法律救济；当普通法院既具有宪法解释权，又具有法律解释权时，普通法院就既可以受理因宪法权利受到侵犯的宪法案件，也可以受理因法律权利受到侵犯的法律案件。

　　在我国，“在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。”29“我国的司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”30

　　笔者认为，这是非常困难的。在具体法律没有明确规定的情况下，法院受理的依据就只能是宪法上的规定，而宪法的规定通常又非常抽象、原则，而同时法院对宪法又没有解释权，法院根据什么标准去决定应不应该受理，并根据什么界限去判断纠纷？例如，1982年宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国的国家赔偿法于1994年5月12日由全国人大常委会制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后发生的国家赔偿问题可以依据国家赔偿法的规定，但1982年12月4日至1995年1月1日期间发生的国家赔偿问题，受害人无法依据国家赔偿法的规定，那么，能否直接依据宪法第41条第3款的规定向法院提起国家赔偿请求呢？同时，法院能否直接依据宪法的规定对国家赔偿问题作出判断呢？笔者认为，由于法院对宪法没有解释权，法院要作出判断是极其困难的。国家赔偿问题至少要解决以下法律上的问题：一是国家赔偿的归责原则；二是国家赔偿的主体范围；三是国家赔偿的权利范围；四是国家赔偿的程序；五是国家赔偿的请求人和赔偿义务机关的确定；六是国家赔偿的标准。法院在没有宪法解释权的情况下，依据宪法第41条第3款的规定能否就上述六个问题得出明确的结论呢？显然是不可能的。在不可能得出结论的情况下，法院又根据什么标准对当事人的具体赔偿请求作出是否赔偿的判断呢？

齐玉苓案与宪法的司法适用