商品房常见问题

作者:赵雨强 时间:2012-03-07

1、逾期交房：

逾期交房是指开发商在合同约定的时间之后交付房屋。由于房地产开发环节繁多且复杂，项目逾期交房极为普遍，因此签订购房合同时，关于交房的条款（如人住时间、交房条件、逾期交房时及时通知、违约赔偿）的约定一定要详尽、严谨。

　　一旦发生“逾期交房”，通常可以向开发商要求解约或索赔。

关于解约

　　根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，出卖人逾期交房，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方有权请求解除合同，但当事人另有约定的除外。

　　举个例子来说，就是如果合同约定2010年1月1日交房，但是开发商到了2010年1月10日还没有交房，于是您作为购房者就可以开始行使催告权，可以发函催告开发商，一定要使用特快专递或挂号信。

　　这样，如果“经催告后在三个月的合理期限内”也就是2010年5月1日前开发商还没有交房，您就可以登门要求开发商解除合同了。如果开发商不同意，您可以向法院起诉，法院应当支持。

　　有一个需要注意的问题是：这个催告之后解除合同的权利需要在1年之内行使，也就是如果您一封催告函也没有发，或者说是没有任何证据可以证明您发了函，那么过了2011年1月1日，您就再也不能依据这条规定要求解除合同了。

　　还有一个需要注意的地方是：这条规定的最后一条是“但当事人另有约定的除外”，因此如果想保留这项权利，您在签订合同的时候一定不要“另有约定”。

关于索赔

　　索赔的前提是购房合同中明确约定赔偿数额或计算方法。曾经有这样的案例：合同约定2004年12月1日交房，可是直到2005年10月27日，开发商才通知业主办理人住手续。合同的违约赔偿条款约定：“除不可抗力外，违约金的支付时间自契约约定房屋交付之日第二日起至实际交付之日止，每延期一日按客户己经支付房价金额的万分之三赔偿。”最终业主获得了逾期交房的违约金共计327，765元。

　　如果没有约定怎么办？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

　　关于不可抗力

　　这里还需要注意的一个词语是“不可抗力”，你知道债权法。因为一旦出现“不可抗力”，您就不能解除合同，开发商也无需支付违约金。按照我国《民法通则》和《合同法》的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免或不能克服的客观情况，但是并没有明确到底什么情况可以算作不可抗力，具体的内容需要通过《购房合同》约定。开发商为了减轻自己的责任，往往会在合同中扩大“不可抗力”的范围。

2、房屋质量问题

关于收房过程中的修整

　　1．弄清楚负责修整的是物业公司还是开发商，别被“当球踢”；

　　2.要求修理，锲而不舍，直到物业公司或是开发商派人来修整；

　　3.修整方案应该获得您的同意；

　　4.工人入户维修应该获得您的允许和监督。

关于解约和索赔

　　根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条，因商品房主体结构质量不能交付使用，或者房屋交付使用后，商品房主体结构质量经核验确属不合格，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。

　　根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条，因商品房质量问题严重影响正常居住使用，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。

　　首先，购房人有权解除合同的，仅限于房屋主体结构不合格问题或是商品房质量问题严重影响正常居住使用的情况，地面的轻微不平整、墙上的细微裂缝等都不在此列。

　　其次，行使该条权利，需要经过检测机构的核验，否则对于“房屋主体结构不合格”或是“商品房质量问题严重影响正常居住使用”这种比较专业的标准，很难举证。

　　部分地方政府已经开始制定相关规则。随着《北京市房屋质量缺陷损失评估规程》的出台，房屋买卖当事人如因房屋质量缺陷引发经济纠纷，可依据该规程作出客观公正的评估。该规程对商品房质量缺陷损失评估程序，商品房质量缺陷损失评估、补偿等都作出了具体规定。

　　再次，收房的时候，对于商品房质量问题的存在，一定要书面与开发商达成协议或是备注，不要随意在“承认房屋不存在质量问题”的文件上签字，以免丧失自己应有的权利。

　　最后，开发商的“金盆洗手”或“非正常退出”都可能导致购房人该项权利的丧失，因此一旦发现商品房质量问题，请您一定要及时处理。

关于检测

　　对于建设工程质量问题，可以向《住宅质量保证书》中注明的工程质量监督单位申请重新核验，也可以委托具备资质的其他检测机构进行检测。各地都有经本地建设行政主管部门审定的检测机构，购房者可以通过登录本地建委或有关质量检测的网站获得相关机构的信息，具体网址和各地建委联系方式，详见本书附录四和附录五。

关于投诉

　　一些城市的行政主管部门已经开始设立投诉部门，当您发现施工质量问题的时候，可以向本地的行政管理部门投诉。

　　市民发现身边存在建设工程施工质量事故和存在质量缺陷的工程，可以向市和区县建委专门设立的质量投诉处理机构投诉。投诉的方式可以是信函、电话、走访等形式，市和区县建委会将地址、电话向社会公布。

　　市和区县建委接到市民对工程质量的投诉后应在60日内办理完成，情况复杂的可适当延长办理期限，但延长期不得超过30日。

　　投诉人反映情况时，应如实告知姓名（或名称）、住所、通讯地址、联系电话和事由，多人投诉的要推选代表人投诉，代表人数不得超过5人。

　　投诉人要求施工质量事故或缺陷责任方进行赔偿的，应当依法通过诉讼、仲裁等法定途径解决。但投诉人和责任方同意由市或区县建委调解的，市或区县建委应当按照相关规定进行处理。

3、交付房屋面积差异问题：

商品房面积差异问题是一个复杂的问题，也是一个容易出现“猫腻儿”的地方。无论问题有多少，以下几个规则一定要掌握：　　

商品房面积不仅决定房价，还是物业管理费、取暖费、公共维修基金支付的标准。房价固然高，几十年的物业管理费、取暖费、公共维修基金累计起来，也不是一笔小数目。举一个例子，一份合同，购买建筑面积是100平方米的房子，每平方米是5000元，如果开发商在交楼的时候商品房建筑面积“合法”变成了103平方米。那么购房者就多支付3平方米的房款，也就是元；此外每年还要多支付8元／（平方米／月）的物业管理费288元、暖气费90元，合计378元，这样70年合计是2.5万余元，这就是4万余元，如果再加利息等其他损失，可能要接近7万元钱，相当于房价的15％左右。

关于解约

　　根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条，出卖人交付使用的商品房套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

　　1．商品房面积误差比绝对值在3％以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；商品房面积误差比绝对值超出3010，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。

　　2．买受人同意继续履行合同，商品房实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；商品房实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

　　请朋友们在签合同的时候一定要坚持保留这项“解约权”，给自己一个“退出”的机会。

关于测绘资格

　　商品房面积的测量报告必须由有资质的测量公司提供，第一是由国家测绘局主管，第二要颁发资质证，当你要看测绘报告的时候，一定要看这个测绘公司是否具有这些资格。

（关于复测：购房人人住以后，可以组织全楼的业主或是成立业主委员会，进行集体复测，测量全楼的建筑面积、公摊面积等。只有这样才能测出商品房的实际面积，发现“猫腻儿”，也只有掌握了这个证据，才能向开发商索赔。这样做动作必须快，否则开发商有可能已经“金盆洗手”或是被宣告破产，不仅得不到赔偿，还要支出测量费用。）

4、关于认购书的问题　

　　一、商品房认购书的内容
　　二、商品房认购书的效力
　　三、商品房认购书的定金条款
　　四、如何避免商品房认购书纠纷
　　五、结语

　　在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订商品房认购书，作为买卖合同签署前买卖双方行使权利承担义务的书面凭证。目前我国大陆地区通行的签署商品房认购书的做法是从香港房地产业借鉴过来的。购房者先与开发商签署商品房认购书，交纳少部分房价款，并约定一定的违约责任，这样，在商品房认购书签署之后，正式买卖合同签署之前，给购房者留出了一定的重新考虑该次交易的时间。如果购房者认为交易确实值得继续进行，或顾忌到商品房认购书中所约定的违约责任从而继续交易的，可以与开发商进人正式签署买卖合同的阶段，这也从一定程度上确保了买卖合同日后的切实履行和稳定性。如果购房者经过再次考虑，认为该次交易确实应该终止，则在承担一定违约责任后放弃认购，也就避免了如果直接签署正式合同后较重的违约责任以及大笔购房款项的来回调动。

　　一、商品房认购书的内容

　　商品房认购书的内容远较正式买卖合同简单，它大致包括以下几部分内容：1．客户所认购房屋的房号、面积、单价、总价；2．买卖双方应该签署正式买卖合同的期限；3．认购方交纳一定数额的定金，并约定如未能在约定期限内签署正式买卖合同，或开发商对该房屋再行销售时，对定金的处理方式。

　　对于第1、2部分内容，买卖双方一般不会有争议，而且，对于第3部分中的开发商违反约定将已认购房屋再次销售时定金的处理方式一般也不会有争议，大部分的纠纷均发生在第3部分中认购方未能按时与开发商签署正式合同时而对定金的处置上。因为种种原因，认购方或是未能在约定期限内与开发商签约，或是与开发商未能就买卖合同条款达成一致而无法签约。一旦过了商品房认购书中约定的签约时间，开发商认为依据商品房认购书，已有权扣除定金，而认购方则认为未能签约并非己方责任，开发商无权扣除定金，这样就导致了纠纷的发生。究竟孰是孰非，可以先从商品房认购书的效力说起。

　　二、商品房认购书的效力

　　很多购房者认为，在整个交易过程当中，只有最终要签署的《商品房买卖合同》是有效合同，而商品房认购书并不是正式合同，充其量也就是意向书而已，并不具备合同的约束力，因此，商品房认购书中所列有关定金罚则自然也就没有约束力。商品房认购书究竟是意向书还是正式合同，它的效力如何呢？

　　首先，意向书这一形式是特殊时期的产物，它产生于整个社会缺乏法律意识、合同观念之时。意向书一般都会明确注明为“意向书”而非正式“合同”，签署意向书的双方也仅向对方传达一个最初步、最基本的合同意向，一旦这一意向有所改变，也无需向对方承担任何责任。如果需要进一步确定该意向，则双方再签署正式合同。在今天看来，把签署意向书作为签署正式合同的前置程序毫无必要，因为任何一方均可违反意向书而无须承担任何责任，任何一方都不会仅凭意向书就着手准备履行有关义务，因此意向书也就毫无实际意义，反而增加了交易成本和交易环节。在我国现行的基本法律当中，如《民法通则》、《合同法》等，均未对意向书作出规定，而仅仅规定了合同。

　　我国现行法律对于有效合同的构成要件作了如下规定：1．合格的主体；2.真实的意思表示；3.内容合法；4.形式合法。对于合同的订立程序规定为：一方向另一特定方发出要约，要约内容要包括特定标的物的较为详细、具体的情况，如规格、数量、价格等。如果把商品房认购书和正式合同作一比较，即可发现商品房认购书具备合同的构成要件：1．签署合同或商品房认购书的双方当事人都具备相应主体资格；2．合同或商品房认购书的内容是双方真实的意思表示（有证据证明确有欺诈、胁迫等情形的除外）；3．有关内容不违反法律及公序良俗；4.采取合法的形式。因此，商品房认购书也可以归人合同范畴，具有合同的法律效力，一旦签署，即对双方当事人产生相应约束力。购房者在签署商品房认购书时千万不能因其内容简单而掉以轻心，尤其是不能认为商品房认购书不是正式合同，从而置商品房认购书中的有关违约责任于不顾。

　　在实践中，确实有不少房屋的认购人对于商品房认购书所具有的合同性质认识不清，因此在商品房认购书的履行当中出现了不少纠纷。其实，无论是基于什么样的角度来否认商品房认购书的法律效力，这种态度都是不严肃的。一方面认购人在商品房认购书上签署名字，承诺会遵守有关约定，另一方面却又在准备着到某一时候来否认该商品房认购书以及自己签字的效力，这样势必给整个交易增加困难，同时也会对交易双方之间最初的信任造成严重的损害。

　　三、商品房认购书的定金条款

　　商品房认购书中有着非常核心的内容——对于定金的约定。开发商拟定的商品房认购书对于定金一般均作如下约定：“乙方（购房者）须于签署本商品房认购书后x日内与甲方（开发商）签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》，甲方有权扣除乙方已交定金，并另行处置该房屋。”

　　有购房者认为，定金在未签订买卖合同时应该予以返还，在建设部《商品房销售管理办法》（下称“办法”）颁布后，有购房者援引“办法”第22条规定作为上述论断的依据。其实，上述论断是将“订金”与“定金”两种不同性质的款项混淆了。“订金”属于预付性质的款项，是在交易尚未完全达成的情况下，买方为表达诚意，使卖方对交易具备一定信心而先期履行部分义务而支付的款项。在交易最终未能完成时，该订金应该退还购房者。而“定金”则属于担保方式的一种，关于定金的具体操作，《合同法》、《担保法》及最高人民法院对于《担保法》适用的司法解释均有明确规定。“办法”第22条规定：“房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，……当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”，非常明确是对“订金”这种预付款进行的规定。

　　是否因为“办法”中未对“定金”作出规定，开发商在商品房认购书当中约定的“定金”条款就当然无效呢？如前所述，定金的约定及操作自有专门法律来规范，“办法”中未作规定，并不意味着当事人双方不能自行约定。合同是“当事人双方之间的法律”，属于私法调整的范围，根据“私法自治”原则，只要不违反法律的强制规定，当事人双方即可对合同内容自行约定。而且就法律的效力等级而言，《合同法》、《担保法》分别是由全国人民代表大会和全国人大常委会通过的，属于严格意义上的“法律”，适合农村办厂的项目。而“办法”仅是由建设部通过的，属于“部委规章”，其效力较之前者相差几个等级，断无以“部委规章”规定取代“法律”规定之理。实际上，“办法”中规定“当事人之间另有约定的，从其约定”，也就认可了双方自行约定。

　　《担保法》仅规定了“违约定金”，即合同当事人如果违反合同约定义务，则应承担相应定金罚则。因为签署正式买卖合同并不能视为认购方的义务，商品房认购书中定金显然不属于这种情况。这种定金在法律上称为“立约定金”，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第1巧条规定：学会世界上最大的债权国。“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”由此可见，立约定金对于合同双方当事人的约束非常严格，一旦未能按商品房认购书中所定期限订立买卖合同，则必然有一方需承担定金罚则。

　　商品房认购书中一旦约定了立约定金，从法律效力上说，其对于买卖双方都是具有同等约束力，但是，实际上却并不尽然。仔细分析商品房认购书中的定金条款内容就可以得出这样的结论：购房者承担定金罚则的可能性要比开发商大得多。因为（（商品房买卖合同》条款中的空白内容（包括可能会有的补充协议）通常都是由开发商拟定完毕后交给购房者，双方在此基础上进行合同的谈判。有些开发商在签署商品房认购书阶段根本就不向认购方出示买卖合同文本，或者出示只有空白条款的买卖合同文本，致使认购方根本无从得知开发商是如何规定有关条款的。而在认购阶段，购房者仅就房屋的大致情况有所了解，买卖双方并未就合同条款进行任何实质性磋商。而一旦进人正式合同的谈判阶段，购房者有可能会发现合同条款的内容与自己最初的设想差距甚远。在这种情况下要求购房者承诺一定与开发商签署买卖合同，显然是不公平的。如果购房者坚持要按照自己的意愿修改合同条款，在开发商无法接受的情况下，极有可能会使合同无法签署。这种情况下，开发商就有可能会援引商品房认购书中的定金条款，认为是因为购房者的原因而未能在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，从而扣除购房者定金。因此，购房者在进行有关买卖合同的谈判过程当中，必然要顾及定金罚则，因为一旦双方达不成一致，无法签署买卖合同，则开发商依据商品房认购书中约定，可以顺理成章地扣除购房者定金，如果为了保全定金而做过多妥协，购房者权利将很可能无法得到有效保障。当然，开发商为了尽量促成交易，也会考虑购房者的要求，但如果开发商确实不愿做出让步，而如果购房者未经仔细考虑即对商品房认购书有关定金的条款签字认可，则将使自己陷人非常被动的境地。

　　四、如何避免商品房认购书纠纷

　　上述情况在签署、履行商品房认购书阶段最容易产生纠纷，也是很多购房者称之为商品房认购书“陷阱”的情况。虽然我们并不能简单地认同“陷阱”一说，因为法律对交易双方都是公平的，双方都有权利运用法律规定来最大限度地维护自己的利益，降低自身的风险，但是，我们也确实认为，购房者有必要从以下几个步骤来维护自身合法权益：

　　第一，在与开发商签署商品房认购书之前，一定不要只注意到有关房屋及小区本身的情况，而应该同时要求开发商提供正式的、供签约之用的《商品房买卖合同》文本。

　　第二，一定要对开发商提供的《商品房买卖合同》文本进行仔细、全面的考虑，并就有关问题与开发商进行先期的沟通。

　　第三，在购房者关心的有关问题，包括合同条款问题得到开发商大致肯定的答复之后，购房者与开发商签署商品房认购书。

　　第四，考虑到购房者实际上要承担较大程度的定金条款的约束力，购房者应尽量避免与开发商在商品房认购书中约定定金条款，而代之以“订金”，并明确约定，如因双方对于买卖合同条款的分歧而无法签署买卖合同的，订金应全额返还。

　　五、结语

　　纵观房屋买卖的全过程，商品房认购书的签署有其积极意义，它给了购房者一定的时间来仔细考虑本次买卖的各有关环节、合同条款等，而且在此期间，初步选定的房屋开发商会予以保留。同时，商品房认购书作为签署买卖合同的前置步骤，其内容直接关系到双方能否顺利签约，以及有关定金如何处理。因此，购房者在签署商品房认购书之前，应将正式合同认真阅读，通盘考虑签约的可能性。由于商品房认购书签署后即对双方具有约束力，因此购房者应对商品房认购书的内容谨慎对待。如有可能，应尽量借助于专业的法律人士来协助签署、完善商品房认购书以及下一阶段的商品房买卖合同。这样，商品房认购书将成为维护买卖双方合法权益的法律文件，而不至于引发大量纠纷，从而导致交易活动的失败并对当事人双方造成损失。

（一）商品房买卖认购书的性质

　　所谓商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，而且往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议，等等，且大量地出现在商品房预售等远期交付的房屋交易活动中。

　　对商品房买卖认购书尤其是关于商品房预售认购书的性质与效力问题，在最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》出台前，认识并不一致。有的认为，仅系一种合同意向，对当事人并无多大的拘束力；有的认为，出卖方（预售方）在不具备预售条件的情况下，如未取得预售许可证明，其预售商品房的资格尚未取得，按照有关规定并不能预售，采取商品房买卖认购书形式是一种变相的预售，是一种对法律禁止性规定的一种规避，因此，该认购协议无效；有的认为，商品房买卖认购书的性质为预约合同，应承认其效力。

　　最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，并着重规定了定金条款的适用。从其内容分析，该解释认可了商品房买卖认购书作为预约的性质。

　　1．关于预约

　　所谓预约，是约定将来订立一定合同的协议，亦称预备合同；以后履行预约而订立的合同为本约，也就是正式合同。也就是说，订立预约在当事人间产生的义务为在约定的某一特定时段签订本约。所以，预约是一种暂时性契约，指向的标的为签订本约行为本身，创制了当事人间的缔约义务。

　　预约的构成，一般来说，需要考察两方面的要件：（1）预约的形式问题。如果将要签订的正式合同（本约）有强制的形式规定的，“不得以预约迂回为脱法行为，若预约的内容已有拘束力时，不论其是否尚须为主契约的缔结，于预约中应适用与主契约相同的形式规定，一如此拘束存在于主契约的情形，以防止脱法行为。”（2）预约的确定性问题。“若以预约所建立的缔约义务，并不充分确定，亦无法解释确定预约的内容，则其义务及预约本身均不生效力。”例如，当事人间“我们愿意共同成立一家公司”的约定，其确定性尚不够充分，因为当事人对于公司的目的、所在地以及法律形态等尚未有合意的存在，仅仅是表达了愿意合作的愿望而已。这种意向，没有具体的履行内容，即使赋予其履行的效力，具体操作上，也因为履行的变数太大，而没有履行的可能性。但在何种情况下，预约的确定性为已足？在预约具备本约所有条款情况下，该预约名为预约，实为本约，就没有区分预约与本约的必要。这两者之间的平衡，往往难以把握，需要法官根据个案的不同情况，加以辨别。

　　2．关于商品房买卖认购书的预约性质

　　具体就商品房买卖认购书而言，从其目的考察，当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定，这在目的上符合预约的基本特征。

　　（1）商品房买卖认购书的内容须有确定性。从商品房买卖认购书的内容上考察，由于预约必须具有确定性，故其应当具备将来要订立的本约中的主要内容。作为商品房买卖的预约而言，商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。如商品房买卖认购书的内容的确定性程度不够，则只能认为该商品房买卖认购书仅仅是合同意向书而己，没有法律约束力。

　　（2）区分商品房买卖认购书与房屋买卖合同的实质要件：出卖人已经按照约定收受购房款。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条规定突破了预约具备本约内容即构成本约的一般理论，认为即使商品房买卖认购书具有买卖合同的内容（预约的确定力强度达到本约），但仍不能认为该商品房买卖认购书的实质已经是买卖合同。要直接认定以商品房买卖认购书的名义签订的合同（预约）为房屋买卖合同，必须有买受人交付购房款的行为以及出卖人收受购房款的行为。

　　（二）处理

　　1．因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。

　　（1）“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的情形分析。

　　出卖人具备订立房屋买卖合同的条件而不订立，能否判决当事人订立房屋买卖合同？

　　一般认为，有效成立的合同应当被实际履行，除非存在履行不能的情形。有观点认为，应当“要求双方按预约订立本约，预约中未列人的非主要条款，双方不能达成协议的，可以由法院参酌交易惯例以判决代替当事人的意思。”

　　但商品房买卖认购书的履行内容仅仅在于签订正式的房屋买卖合同，该签约行为虽然受到预约效力的约束，但毕竟合同的订立是当事人意思自治的过程，不仅要体现合同自由原则，而且因为商品房买卖认购书毕竟只是预约，如果预约的效力可以强制当事人双方订立合同的话，实际上其效力与本约没有区别。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条并没有赋予商品房买卖认购书强制订立本约的效力，而是认为“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”

　　约定签约时间届至时出卖人尚未取得售房资格，出卖人要求订约的，如何处理？

　　出卖人未取得售房资格的情形有二：一是因具有《城市房地产管理法》第三十七条规定的情形，禁止其转让的；二是预售人未取得预售许可证明的。在商品房预售情形下，出卖方（预售方）预售须具有商品房预售许可证明方能进行预售，否则对预售合同的效力产生影响（最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二条，见本书对商品房预售合同效力的相关论述）。如果在约定订立预售合同的特定时段，出卖人要求订约，而买受人以出卖人尚未取得预售资格、一旦缔约则有预售合同无效（起诉前出卖人仍不能取得预售许可证明等预售条件，预售合同无效）的风险为由，不愿履行缔约义务的，属于因出卖人原因而不能订立房屋买卖合同的情形。

　　（2）违反商品房买卖认购书确定的签约义务的责任。

　　商品房买卖认购书对当事人产生的拘束力，表现在创设了当事人的缔约义务，即约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。但是，何种情况当事人可以不签合同，并无明文规定。实务中法官可结合当事人不愿履行签约义务的具体情形，并结合考察当事人合同的目的综合认定。

　　因当事人一方原因，违反商品房买卖认购书确定的签约义务而未能订立商品房买卖合同，该当事人应当赔偿履行利益还是信赖利益？最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”从该条规定看，定金在此处的作用是作为当事人对信赖利益赔偿额的约定。

　　2.因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条第二款规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。