段万金律师2010-12-2116:48:59

一、问题的提出

债权转让问题我国《合同法》作了肯定性的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但是当债权进入诉讼程序之中，包括处于诉讼审判阶段和执行阶段中原告的债权能否自由转让，对于此问题我国法律没有具体规定，就私法自治原则而论，只要法律没有禁止的，便是合法的，由此观之，似乎是处于公权力主导的诉讼程序中的债权也应自由转让无疑，但是，对现有法律进行解释得出的这种结论只具有法律上实然的效果，理论和实践中还是存在应然意义上的争论。随之而来的第二个问题是诉讼程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的诉讼地位?本文就上述两个问题进行讨论。

二、诉讼程序中债权能否转让

现代各国对债权转让的态度是以自由转让为原则，我国《合同法》第七十九条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

依照该条规定，处于诉讼中的债权是符合债权转让条件的，若有限制的可能也只能是第(三)项"依照法律规定不得转让"，但是目前无论实体法还是程序法中均没有禁止转让的规定。因此从法理上讲，诉讼程序中的债权在法律上是可转让的。但是考虑到我国法治的不健全，立法体系的不完备，法律没有规定的，不一定就是法律认可的，还存在立法没来得及规制的部分，其次，对于因私权---债权的纠纷而进入公法---诉讼程序法规制的诉讼实体权利的处置要受限于诉讼程序法的制约，法律不可能容许原告在案件审理阶段无次数限制的转让债权，从而多次变换原告，同理对于判决已确定的债权，也不可能无限制的变化执行申请人，这不仅要考虑诉讼程序的稳定性，创业板2011。同时也要考虑诉讼程序的经济性和高效性。通过上述分析可知，诉讼程序中的债权不同于《合同法》中规定的一般意义上的债权，其不仅要体现私法自治的原则，同时还要兼顾诉讼程序法秩序性的要求，因此，诉讼程序中的债权原则上应当允许转让，但是应当加以限制和规范。

三、诉讼程序中债权转让的效果;金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体"。这是一个例外，这个例外规则的确立有其特殊的现实和政策背景。最高院在2001年的诉讼解释中特别强调:"本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。"最高院当初制定系列诉讼解释只是权宜之计，由于这些解释对既有的债权转让规则做了很大的修改和补充，因此是"非常谨慎的"，制定这些解释也是处在特定的政策背景下。

(二)理论之比较和探讨

从比较法的角度看，在诉讼程序中债权转让方面大陆法系目前主要有两种立法例和学理主张:一是德国法的当事人恒定主义;一是日本法的继受主义。

在德国法上，"单纯的通过实体请求权的让与或系争物的转让而产生的个别继受不发生当事人更换的效力。"对此，德国学者这样分析:"罗马法和普通法通过禁止在诉讼中'转让'和'让与'来避免这种不快。但这种实体法的解决办法太强烈和不必要地限制了权利人。""但干脆让权利继受人进入诉讼，并迫使其他当事人接受新的对手显得不适当;这样一来，只剩下《民事诉讼法》赞同的方式:转让不具有诉讼上的效力。"这意味着实体权利人(或义务人)与程序上的当事人相分离，那么，如何保障实体权利人的利益就是此种制度设计必然要面临的问题。对此，德国法是通过诉讼担当的形式解决的。"目前的当事人、转让人，可以作为(真正的)当事人继续进行现在关于他人权利的诉讼。他作为诉讼担当人有权限以自己的名义而不是作为'受让人的代理人'来实施诉讼。程序不发生任何中断。判决上总还是记载转让人的姓名。如果受让人起诉，则违背诉讼系属。"

以德国法为母法的日本法在这个问题上采用了完全不同的规则。在日本法上，学会债权融资。"诉讼系属中，可能会出现因诉讼外实体法律关系的变更导致当事人丧失其纠纷主体地位的现象，在这种情形下，已经丧失纠纷主体地位的当事人继续进行诉讼是不可能的，也是毫无意义的。比如当事人死亡的情形，再比如作为原告的债权人将债权让与第三人，那么纠纷就转移到了该第三人和债务人之间，而已经提起的诉讼对于该纠纷的解决已经没有意义了。如果让新的主体另行起诉的话，那么已经形成的诉讼状态就被白白浪费掉了，这是我们不希望看到的。对于上述情形，诉讼法有必要采取一些对策，这就是诉讼继承的问题，也就是说，让新产生的纠纷主体进入既有的诉讼中。"因诉讼外实体法律关系的变更而导致当事人丧失其纠纷主体地位的情形，大体上分为两类:一类是自然人死亡或法人合并在法律上当然产生当事人继承的后果;一类是当事人将系争标的物让与第三人的情形。狭义的诉讼继承指的就是后一种类型。

对于日本法的这种规则，日本学者认为优于德国法，有学者这样认为:"受让人成为新的诉讼当事人继续进行诉讼，而且还要受到此前诉讼状态的拘束，这样一来，诉讼上的当事人和实体法上的权利人就保持了一致。与造成两者分离的当事人恒定主义相比，这种规则具有一定的优越性。"也有学者这样认为:"这种方式在防止因诉讼中的主体变动而搅乱诉讼程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥当地使继受人参与诉讼方面，则存在着危险的缺陷。对此，如采用诉讼承继主义，因允许新权利人在事实审最后言词辩论终结前都可参与诉讼，故可消除上述缺陷，新权利人为了自己的利益而参与诉讼得到保障"。在这个问题上，我国学者一般观点是:"当事人在诉讼中将争议的实体权利或义务转与他人，不能发生诉讼承担，即新的债权人或债务人不能承继诉讼。原因是，允许当事人转移有争议的实体权利或义务，会使诉讼复杂化。法院要审查实体权利或义务的转移协议是否有效，实际上增加了一个无人提起的新诉，即确认转移协议是否有效的确认之诉，这就不仅使得诉讼变得繁琐，而且有悖于'无诉即无审判'的原则。此外，这将增加审理的难度。原当事人是案件事实的经历者，由他们亲自进行诉讼，更有利于法院查明事实，分清是非责任。如果改由案件事实的非经历者为当事人，势必造成法院在事实审理方面的困难。"但是也有学者表达了不同的意义，认为"我国合同法已经根据国际惯例和诉讼需要，承认了债权转让和债务转移。实体法律关系大量的和经常的变化，使现代民事诉讼法也不能固守当事人恒定原则。诉讼中发生的债权转移和债务承担，也需要得到诉讼的承认。我不知道创业人物。固然不能盲目全部接受新诉讼标的的理论，随意扩大法院的审判对象，但是存在诉讼标的物的债权转让和债务转移的情况下，不妨承认诉讼承担，并且通过

诉讼程序中的债权转让是否发生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果?这个问题颇有争论。

(一)我国之现状和困惑

纵观我国现行法律、诉讼解释，在该问题上可得出几点结论:

一是，诉讼程序中债权人转让债权不产生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。《民事诉讼法》中甚至没有关于诉讼承担的任何规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第44条规定:"在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。"该条确立的规则是:诉讼程序中只有死亡继承的情形得产生诉讼承担的效果。至于债权转让情形下应如何处理，法律、诉讼解释未予回答。

二是，取得执行名义的债权人转让债权不产生受让人继受执行申请权或执行程序中原债权人地位的效果。《民事诉讼法》没有对这个问题做出明确的规定，但是从其二百一十六条到二百一十八条的规定来看，一般认为可以得出申请执行的主体限于生效法律文书确定的当事人的结论，而从第二百三十四条第(三)、(四)项的规定来看，一般也认为应做这样的解释:作为执行一方当事人的公民死亡或组织终止，其继承人或权利承受人可以申请变更执行当事人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第(2)项则明确规定:"申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人"。据此，债权转让的受让人被排除在申请执行人范围之外，在执行程序中其申请变更执行当事人也没有法律依据。对此，实践中一般认为取得执行名义的债权人转让债权的，其受让人须提起债权转让确认之诉，取得胜诉判决后方可申请执行或申请变更执行程序中的债权人。当然，受让人也可与原债权人(即债权转让关系中的出让人)达成协议，由原债权人作为受让人的受托人参与执行程序。

总之，根据我国现行法律，诉讼程序中的债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的效果。但是，根据2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条的规定立法承认判决的效力及于原来的当事人。"

从诉讼程序中债权转让规则的发展来看，根本上都是商业社会的发展消解债的人身属性并要求提高交易效率、降低交易成本和风险的结果;从涉及的问题来看，立法上否认债权转让产生程序地位继受效果的主要理由相似，都是担心这种继受会影响程序的进行，进而影响程序中另一方当事人的利益，也即主要是程序稳定和当事人实体权利保护两方面利益的立法衡量问题。

实际上，在我国，对诉讼程序中的债权转让规则的突破有望最先在强制执行程序上实现。虽然诉讼实践中的态度仍然倾向于否认债权转让具有执行申请权随之移转以及执行中程序地位继受的效果，但立法上的态度似乎正在发生改变:《强制执行法草案》第一稿至第四稿都将"债权转让"作为发生执行申请权转移和执行程序地位继受的情形。对此，最高人民法院执行办公室副主任孙忠志指出:"以前出现问题较多的是被执行主体的变更，而没有注意到权利主体变更问题，因此其中对权利主体的变更没有正面提到，只是在有关执行申请的部分侧面提到。近年来，权利主体变更的问题开始逐渐反映出来，尤其是国家剥离银行不良资产采取资产管理公司的方式以来，这种情况更是成批出现。执行实践中有些法院认为权利主体的变更没有法律依据，因此不接受变更后的权利主体的执行申请，或者不允许变更后的权利主体继续参加执行。针对这类问题，草案规定了五种执行债权人变更的情况。"[笔者认为，《强制执行法草案》在这个问题上的态度是积极的、开放的。

四、结语

诉讼程序中的债权转让是一个比较新颖的课题，它主要是在债权转让商业化的现实背景中被提出来的。其涉及的问题一是诉讼程序中的债权能否转让，二是转让的效果是否包括受让人继受原债权人程序中的地位。对于第一个问题，笔者认为目前争议不大，应允许转让，但须加以立法限制;对于第二个问题，目前我国实践和理论上都有较大的争议。目前实践中主要的做法是受让人先提起债权转让确认之诉，再依据该判决申请变更程序中的债权人。对于单个、小额的、非以营利为目的的债权转让而言(可称为民事意义上之债权转让)，这是可行的;但在债权转让商业化的背景下(可称为商事意义上的债权转让)，由于转让涉及的债权数额巨大，并且一般具有营业性和营利性的特征，要求受让人每受让一笔债权均要提起一个确认之诉来获取其作为实体权利人在程序中的地位，这在成本和风险上都将给受让人带来沉重的负担。在近现代债权转让制度的设计上，日本学者我妻荣曾指出:"把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心考察。"此话颇有见地、一针见血。反观我国在诉讼程序中债权转让这个问题上的态度，恰好落入我妻荣教授所反对的一面:虽然在法律上诉讼程序中债权转让并无法律障碍，但在保障转让后受让人的地位上却尽显单薄。因此，笔者认为，诉讼程序中的债权应以可转让并且转让后受让人得继受原债权人在程序中的地位为原则，加以立法限制为补充。