中国知识产权律师网徐新明

案情简介

2000年2月，毕业于中国药科大学的硕士研究生郭某与北京市德众万全药物有限公司(简称德众万全公司)签订《全国毕业研完生就业协议书》(简称毕业生就业协议)、协议约定:郭某愿意到德众万全公司工作，德众万全公司同意接收郭某，负责有关接收手续;中国药科大学同意郭某到德众万全公司工作，并负责列入就业建议计划和派遣。2000年3月6日，德众万全公司与郭某签订《北京德众万全药物技术开发有限公司应届生服务期限协议书》(简称服务期限协议)，约定:郭某的服务期限为五年，如因违约而未完成服务期限，每相差一年应向德众万全公司支付违约金1.5万元，不满一年的按一年计算。同日，双方又签订《北京德众万全药物技术开发有限责任公司应届生服务期限补充协议》(简称服务期限补充协议)，将5年的服务期限变更为不少于3年，并约定双方的权利、义务以郭某报到后与单位签订的劳动合同为准。2000年6月29日郭某与德众万全公司签订劳动合同，约定:合同期限为三年，试用期4-6个月，如郭某困违约而未完成服务期限，每相差一年应向德众万全公司支付违约金5000元，不满一年的按一年计算。

2000年9月6日(在试用期内)，郭某向德众万全公司提出辞职。要求公司办理有关手续，公司不同意其辞职，并扣押郭某的档案及户口手续。郭某遂向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，公司提出反诉，要求郭某支付违约金4.5万元。仲裁的结果是驳回郭某的申诉请求，支持德众万全公司的反诉请求。郭某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，法院经过开庭审理，判决解除郭某与德众万全公司之间的劳动关系，德众万全公司负责为其办理有关手续，驳回德众万全公司对违约金的请求。

从该案我们可以发现一些问题，即应届高校毕业生和企业类的用人单位签订的毕业生就业协议与劳动合同是什么关系?二者发生冲突应以哪一个为准?有关部门关于毕业生就业协议的规定效力如何?笔者现结合本案，尝试进行以下分析，偏颇之处，请读者予以指正。

一、毕业生就业协议与劳动合同有显著的区别

(一)主体不同

毕业生就业协议的主体有三方:毕业生、用人单位和学校。毕业生和用人单位是人才市场上的平等主体，双方经过供需见面和"双向选择"而达成协议。劳动合同的主体是双方:劳动者和用人单位，用人单位和劳动者之间是管理和被管理的关系。

(二)内容不同

在毕业生就业协议当中，毕业生的义务是向用人单位如实介绍自己的请况，并按时到用人单位报到;用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况，负责办理毕业生的有关手续;学校的义务则是负责完成有关的派遣工什。毕业生就业协议是毕业生就业分配的具体体现。http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/jiechulaodonghetong/2011/1220/129030.html。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的合同。《中华人民共和国劳动法》第十九条规定:"劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款:(一)劳动期限;(二)工作内客;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。

(三)性质不同

毕业生就业协议属于无名合同，应适用民法、合同法及国家有关毕业生就业分配的法律、法规和其他规定，协议一经签订，各方应严格履行，任何一方要变动协议，需提前一个月取得另外两方同意，否则按违约处理。

劳动合同是有名合同，适用劳动法。双方可以在合同当中约定不超过6个月的试用期，试用期间，任何一方均可随时解除合同。试用期过后，经双方协商一致可解除合同，劳动者也可提前30日单方解除合同，而用人单位只有在发生劳动法规定的特定情况时才有权单方解除合同。

(四)合同纠纷的解决方式不同

如因毕业生就业协议发生纠纷，任何一方均可向人民法院提起诉讼，而不能提起劳动争议仲载。如因劳动合同发生纠纷，任何一方可向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼，我不知道合同解除文本。是为仲裁前置程序。如当事人就劳动争议直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

二、毕业生就业协议和劳动合同是前后承接的关系

就一个计划内的高校毕业生而言，一般来说都要首先和用人单位签订毕业生就业协议，然后才能签订劳动合同。毕业生就业协议生效后，高校按协议约定办理完派遣手续，毕业生按时到用人单位报到，用人单位及时为毕业生妥善办理户口、人事档案手续，该协议约定的主要义务即得到充分履行。

毕业生到用人单位报到后，双方有义务签订劳动合同，确立一定期限的劳动关系。我们认为:这是毕业生就业协议的后合同义务。虽然协议约定的主要义务已经履行完毕，但各方签订、履行协议的目的是为了使国家培养的人才得到合理安置，也是为了让用人单位引进所需人才。如果毕业生就业协议履行完毕以后，毕业生和用人单仁不再发生劳动关系，那么，当事人签订毕业生就业协议即有规避法律及国家有关规定之嫌，即当事人有可能是利用签订、履行毕业生就业协议以达到其他目的(如落户等)。所以，一般来说，在签订了毕业生就业协仪以后，毕业生和用人单位有义务签订劳动合同，确立双方的劳动关系，并且，未经对方同意，任何一方不得单方变更毕业生就业协议所约定的服务期限、工作职位等内容。

鉴于毕业生就业协议约定的主要义务已经履行完毕，约定的服务期限、工作职位等内容均属劳动合同内容，应以劳动合同为准。因此，劳动合同依法生效的同时，毕业生就业协议的效力终止。

三、但是，决不能想当然地认为毕业生就业协议的合同义务可以无限延伸，更不能以效力终止的毕业生就业协议取代劳动合同。

劳动关系确立以后，听说解除劳动合同。是否该毕业生就一定要在用人单位工作一定期限呢?如果毕业生就业协议对工作期限有约定，是否一定不能变更呢?对此不能一概而论。因为，虽然毕业生和用人单位在签订劳动合同之前已经有了初步的相互了解，并且正是基于双方互相认可才签订并履行了毕业生就业协议，但是，双方毕竟尚未正式确立劳动关系，双方是否真正能够相互适合尚属未知。因此，劳动法赋予当事人在一定情况下可单方或双方协商解除劳动合同的权利。

这似乎有些矛盾。我们可以根据相关情况来判断当事人解除劳动合同是否属于规避法律及国家有关规定的行为。

本案中，在签订毕业生就业协议后，用人单位和郭某又签订了服务期限协议，约定了5年的服务期限，如郭某违约而未完成服务期限，则每相差一年应支付1.5万元的违约金。后双方又签订补充协议将服务期减为3年。这两份协议均签订于2000年3月6日，在郭某报到之前，属于对毕业生就业协议的补充，是毕业生就业协议的一部分。2000年6月29日，解除劳动合同范本。双方签订劳动合同，约定了3年的服务期限。如郭某违约，则每相差一年应支付5000元的违约金。在合同约定的试用期内，郭某以不适合在该单位工作为由，要求解除合同。北京市劳动争议仲载委员会在裁决书中认定:"郭某是国家招生计划内的毕业研究生，是国家按计划培养的专门人才，根据国家教委关于普通高等学校毕业生就业工作暂行规定的精神，…毕业生有执行国家就业方针、政策和根据需要为国家服务的义务…所签订的服务期限协议，与国家现行的法律法规不相抵触，应视为合法有效，…在服务期限未届满的情况下，郭某提出解除劳动合同的行为，应属违反服务期限约定的行为，…应依照双方所签协议给予赔付并承担相应的违约责任…"

可以看出，仲载委认为毕业生就业协议优于劳动合同，从而裁定郭某败诉。我认为，如是裁决有悖法理，也违反了劳动法的有关规定。

首先，劳动争议仲裁委员会无权就毕业生就业协议进行仲载，它的权力仅限于仲裁劳动争议。因为，毕业生就业协议不具有劳动法规定的劳动合同必要条款，不属于劳动合同。其次，郭某申请的是劳动争议仲裁，他和用人单位之间的纠纷发生在双方确立劳动关系之后，属于劳动争议，而毕业生就业协议的效力已经终止;并且，毕业生就业协议权利义务的完全履行是双方确立劳动关系的前提。再次，从劳动争议发生的情况来看，解除劳动合同的结果是将郭某的户口、人事档案发往其户籍所在地，从第三人的角度来看，这对于郭某是一种不利的结果。那么，郭某提出解除劳动合同的唯一原因就是他认为自已不适合在用人单位工作。人才合理配置是市场经济的规律，是国家关于高校毕业生就业分配的指导方针，特定的人才与适当的职位相结合是企业发展的动力根源，人不能尽其才或用人不当是对人才乃至其他资源的最大浪费。因此，郭某解除劳动合同，并非规避法律及国家有关规定的行为，也没有违反毕业生就业协议的后合同义务，对本案的裁决即不能再以毕业生就业协议为基础，而应根据双方签订的劳动合同。双方在劳动合同中约定了4-6个月的试用期，郭某在试用期内解除劳动合同，完全符合劳动法的规定及劳动合同的约定。

北京市第一中级人民法院对本案经过开庭审理，依法作出判决:"劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，服务期限协议与劳动合同相冲突的应以劳动合同为准。…郭某在试用期内可以随时通知德众万全公司解除劳动合同。德众万全公司有协助郭某办理转移挡案户口材料的义务。郭某的诉讼请求，本院应予支持…"我们认为，法院恰当地认定了毕业生就业协议与劳动合同的关系。

四、我们认为，有关部门关于毕业生就业协议的规定与劳动法相抵触，应属无效。

北京市海淀区人事局在海人调字(1996)01号《关于加强高校毕业生引进管理工作的通知》(简称通知)中规定:"各用人单位与引进的毕业生须签订五年以上服务协议。在区人才中心'立户'单位所引进的外地生源毕业生，须一次性交纳五年档案管理费。违反协议规定的单位和个人，应分别承担相应的违的责任。"

《北京市接收外地生源高校毕业生的暂行办法》(简称办法)第九条规定:"外地生源高校毕业生见习期内不辞而别或见习期考察不合格并经延长见习期考察仍不合格的，由用人单位申请，经主管部门同意，报市人事局批准后将其户口、档案转由原毕业学校或生源所在地，不得在京为其另行分配工柞。毕业生在协规定的服务期内要求调离的，本人应承担相应的违约责任。"上述通知和办法均明确规定毕业生必须遵守协议对服务期限的规定，违者应承担违约责任，这里的协议即指毕业生就业协仪。尤其是海淀区人事局的通知，将毕业生的服务期限定为五年以上。这两项规定均与劳动法相抵触，当属无效。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定:"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律，行政法规的规定。"可知，在不违反法律、行政法规有关规定的情况下，毕业生和用人单位要签订什么样的劳动合同，是以双方平等自愿、协商一致为基础的，而有关服务期限或合同期限的约定，则是劳动合同的必备条款、首要内容。很显然，契约自由首先体现为当事人对服务期限的选择、协商和约定，否则，所谓的"平等自愿，协商一致"原则将没有任何意义。所以，服务期限只能且必须由毕业生和用人单位在劳动合同当中自由约定，如毕业生就业协议规定的服务期限与劳动合同相抵触，应以劳动合同为准，这也是市场经济的必然要求。因为市场经济将个人和企业彻底推向了自主决策、自负其责的境地，既然如此，毕业生应有充分的自由选择用人单位，用人单位也应有充分的自由引进人才。这种"双向选择"表现为一种过程，也许在毕业生就业时双方能够相互适应、合作，过了一段时期情况有变，一方不能适合另一方或双方均认为无法相互合作，则双方可协商解除劳动合同或毕业生(劳动者)可单方解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定:"经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除，…"第三十一条规定:"劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。"可见，劳动法赋予当事人在一定情况下解除劳动合同的权利。相比之下，北京市的办法及海淀区人事局的通知与劳动法发生了严重冲突，尤其是海淀区人事局的通知，将服务期限硬性规定为五年以上，更是违反了劳动法对劳动者及用人单位相关权利的规定。因此，我们认为，上述两项关于服务期限的规定应属无效。而且，《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定:"劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个用。"再根据第二十五条、第三十二条之规定，在试用期内任何一方均可解除劳动合同而不承担违约责任，而北京市的办法及海淀区人事局的通知既未涉及试用期，又一概要求违反"服务期限约定"者承担"违约责任"，也与劳动法相抵触。

徐新明

2001年4月