劳动合同与"借调"

借调合同是指借调单位、被借调单位与借调人员之间所签订的约定将某用人单位职工调到另一方单位从事短期性工作并确定三方权利义务关系的合同。

借调合同一般适用于借调单位急需又是临时性的情况。这种合同一般由借调单位支付借调人员劳动报酬和福利待遇。

在企业用工实务中，常常出现这样一种情况:A企业将其员工在一定期间内，借调给B企业，在约定的期间内，该员工接受B企业的指挥监督，进行劳动。同时劳动关系仅存在于A企业与该员工之间。但劳动报酬和福利待遇，在有的情况下由A企业向该员工支付，但在绝大多数情况下由B企业支付。该员工与B企业之间没有劳动关系。这种现象被称为借调。借调合同有三方当事人，即借出单位、借入单位和被借调的职工本人。一般是由借人和借出单位双方协商达成协议，双方单位签订借调合同，在征得劳动者本人同意的情况下在借人单位的指挥监督下从事劳动。被借调的职工与借人单位不建立劳动关系，但在借调期间受借人单位的管理，而被借调的职工与借出单位继续存在劳动关系。对企业间借调的法律关系，我国大陆研究尚少，在日本和台湾地区称为在籍出向。实践中，一般比较容易与借调关系相混淆的主要有以下几种关系:

一、借调与劳务派遣的关系

对于借调(在籍出向)与劳动力派遣的区别，在实务上认为有以下三点:

1.劳务派遣是为了满足当今企业的需要而在特定的服务业或高度专门、技术性的业务外部化或企业管理的核心化而实行的;反之，借调是基于其基本企业间的业务合作、人事交流、研修、雇佣调整等目的而实行的。

2.劳务派遣的对象劳动者，通常都是没有意愿在特定企业里永续服勤务的人，劳动者一般都与派遣企业订立短期劳动合同;反之，借调关系中的劳动者通常都是预定在特定企业里继续工作至退休的人，一般是被借调单位的长期员工。

3.劳务派遣大部分都是以派遣为主要业务的机构所为，是专门以劳务派遣为主业的企业的行为;反之，借调几乎没有所谓的借调业务机构。

基于以上三点劳动力派遣与借调之实质差异，派遣劳动力与借调在劳动条件内容及决定方法、劳动者管理方式上也有所差异。看着精神损害赔偿范围。

劳务派遣的本质特征在于雇佣(招用)与使用的分离，要派企业对派遣劳动者有事实上的支配关系，派遣劳动者要听从要派企业的指挥监督，从事劳动。而在借调关系中，借调的员工在借人单位工作，也要遵从借入单位的指挥监督，从事劳动。可见，借调与劳务派遣极具相似性，仅凭借这一点差异要对借调与劳务派遣进行区别仍有很多困难，而且这三点差异本身过于笼统，不够明确。日本在实践中提出，视其有无营业的目的，作为区别在籍出向与派遣劳动的标准，亦即在籍出向(借调)如果基于:

1.调派劳动者至关系企业就业，但保留与被借调单位的劳动关系;

2.借调的目的在于经营指导、技术指导的交流或短期性、临时性的工作;

3.借调是提升企业职业能力的依照方式;

4.借调是企业集团内以及下属各企业人事交流的一种方式，劳动合同补充协议书。是人力资源管理的手段。虽形式上与劳务派遣相似，但社会上的一般理念不至于判断其是以营业为目的的活动。反之，虽名义上称为借调(在籍出向)，如将自己雇佣的劳动者以营业为目的，反复继续地借调，基于该借调获得的企业利益，超越通常用工权行使的范围，交通事故。其目的在于规避劳动法的强行性规定，逃避企业的法律义务，应属(违法的)劳务派遣。

《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第十四条规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。这是我国最高劳动保障行政部门

颁布的政策文件中惟一一次提到借调合同，借调合同(派出单位与派出单位的合资、参股单位之间)与劳动合同(派出单位与派出到派出单位的合资、参股单位)并存。

二、借调与人才租赁的关系

人才租赁是近年来随着劳动用工制度的改革出现的新生事物，深圳市还通过了《深圳经济特区人才市场条例》，对人才租赁进行规定。所谓人才，一般是指具有中专以上学历或取得专业技术资格以及其他从事专业技术或者管理工作的人员。人才租赁，是指人才与其所属单位在劳动关系存续期间，由所属单位将其派至人才承租单位工作，人才承租单位对人才享有使用权并支付使用费用。从前面的定义可以知道，人才是"人"，人才租赁中的被租赁对象是"人"，"人"是租赁的客体。在人类社会已经迈进二十一世纪的今天，"人"又成为法律关系的客体，可以被租赁，这不能不说是一种历史的倒退。实际上，所谓的人才租赁合同，就是劳务合同。人才出租单位就是劳务合同中的劳务提供人，人才承租单位就是劳务合同中的劳务接受人。人是主体，劳务是客体。用人单位只可以使用劳动者提供的劳动，而不可能对劳动者具有使用权。

借调关系无须签订劳动合同

徐某原为甲公司程序设计员，与甲公司签订了期限为三年的劳动合同。自2006年4月1日起至2009年3月31日止。乙公司与甲公司同属一个集团公司。

自2008年1月起，徐某被乙公司借调至该公司技术部从事程序设计工作。徐某的劳动关系、工资、社保等福利待遇均与甲公司维持不变。甲、乙公司签有借调协议，徐某也签署了同意借调的意见。2009年2月底，甲公司提前一个月向徐某下达了《合同不续签通知书》，徐某已签收该通知书并在乙公司工作至同年3月31日。

近日，徐某找到乙公司，http://www.hnfzb.gov.cn。要求乙公司支付因未与其签订劳动合同期间的双倍工资赔偿金。对此，乙公司感到很委屈，又不知如何说服徐某，那么徐某的请求对吗?

评析:解决此案的关键是理顺法律关系。在本案中，存在两个法律关系，一是甲公司与徐某建立的劳动关系，一是乙公司与甲公司建立的人员借用关系。也就是人们常说的借调关系。

借调是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位、借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是借调期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。

我们注意到，在甲、乙公司签有借调协议，徐某也签署了同意借调意见的情况下，自2008年1月起，徐某被借调到