从诈骗罪构成要件的实现过程来看，如果被害人没有产生错误认识，并进而以处分财产这种方式参与到该过程的话，那么仅靠欺诈人的行为是不可能实现该构成要件的。⒃由此可见，被害人以错误认识为前提的参与方式在诈骗罪构成要件的实现中起着决定性作用。⒄但由此引起的问题是：对造成被害人错误认识的意思说明行为，当行为人已经作出符合事实的说明后，为什么该行为仍构成诈骗罪中的欺诈？换句话说，在行为人作出符合事实的意思说明后，为什么仍将被害人因此而产生的认识错误视为行为人的过错，从而归咎于行为人？对这种欺诈行为，如何在理论上作出合理的判断？这将是本文接下来集中要论证的问题。
　　（一）符合事实性说明欺诈的归咎理论
　　对行为人通过事实性说明实施的欺诈，理论上对其归咎基础有不同的回答：
　　1．意思说明者的认知优势
　　这种理论认为：在这种欺诈中，与被害人相比，实施欺诈的行为人在理解处分财产的危险上保持着认知上的优势。⒅因为对行为人来说，他更容易理解意思表达给对方造成错误认识的危险，并进而在处分财产风险上保持着这种认知优势。当被害人因意思说明产生错误认识时，行为人的这种认知优势就像背后唆使者那样，在被害人的自我损害中起着决定性的作用。⒆因此，行为人积极利用了这种认知上的优势，并且支配了被害人的认识错误，从而造成了被害人的财产损害。
　　与上述认知优势理论不同的是，理论上出现了从被害人角度来理解这种欺诈行为的观点。根据这种理解，在行为人保持认知优势的前提下，产生错误认识的被害人具有优先保护的必要性。因为这种情况下，不能期待被害人能够和胜任进行自我保护，他的财产安全相反却依赖于行为人的行为。因此，与处于认知优势的欺诈人相比，被害人具有优先保护的必要性。行为人应当避免自己行为给对方财产造成损害，但他却积极利用自己的认知优势，通过符合事实的意思说明，引起了被害人的错误认识。由此可见，在引起被害人产生错误认识的情况下，即便行为人作出了符合事实的意思说明，但仍应将其视为诈骗罪中的欺诈行为，从而将被害人的自我损害归咎于他。⒇
　　上述理论在理解这种欺诈行为时，都考虑到了诈骗双方在认知和保护中所处位置的特殊性。但这些观点仍未解决的一个关键问题是：在行为人已经作出符合事实的意思说明后，为什么被害人根据正常的社会交往经验和规则反而产生了错误认识呢？以及在引起被害人错误认识的情况下，为什么仍将该行为视为欺诈而归咎于作出事实性说明的行为人呢？因为以市场经济为定位的社会里，个人不能期待自己的财产不受到任何损害，况且很多商业往来是建立在投机的基础上，这也是市场经济的正常状态。因此，参与交往的被害人在特定情况下也应该承担部分风险。(21)但根据以上观点，即便行为人在财产处分危险上保持着认知优势，被害人在这种情况下也应该处于优先保护的位置，但为什么仍将被害人产生错误的事实归咎于行为人呢？即便他已经作出了符合事实的意思说明。对这个关键性问题，上述观点并不能给出明确的回答。
　　2．意思说明者的危险支配
　　根据这种理论，尽管行为人已经作出了符合事实的意思说明，但在被害人产生错误认识的情况下，他在客观上制造了一项针对他人财产安全的危险，而且这种危险状态超出了每个人可以承担的一般性生活风险。在这种情况下，行为人应当避免对方在错误认识下处分财产的危险，但他反而支配和利用了该危险。因此，尽管行为人作出了符合事实的意思说明，但在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍属于诈骗罪中的欺诈。(22)比如在本文的租车案中，行为人在作出租车意思说明后，他在客观上对产生错误认识的被害人制造了一项危险，即：服务员可能因此将该车出租给他，从而给租赁公司造成财产损失。因此，行为人应当避免这种危险变成现实，但他却积极利用和支配了该危险，从而在被害人财产损失中实现了这种危险。由此可见，即便根据正常的社会交往习惯和规则，行为人作出的是符合事实的意思说明，但如果该意思说明制造了一个损害危险的话，该行为仍构成诈骗中的欺诈。
　　这种危险支配的观点，是以意思说明者具有特定的责任为前提进行的论证。正常的社会交往活动中，交往双方都有责任避免自己行为给对方制造损害的危险。对按照正常社会经验和规则参与交往的被害人来说，行为人同样有责任避免给对方造成错误认识的危险。但他却违背自己这个特定的责任，在被害人产生错误认识的情况下，积极利用和支配了该认识错误，因此应当将这种损害结果按照欺诈归咎于他。(23)与这种论述相对，理论上出现了扩大行为人这种责任的理解。根据这种观点，除行为人应避免制造危险这个责任外，被害人对他的信任也是理解这种欺诈行为的关键。因为双方的信任是正常社会交往的基础，当行为人作出符合事实的意思说明后，对此产生信任的被害人，其利益安全依赖于行为人的行为。因而，当被害人基于这种信任而接受该意思说明后，行为人就应当承担起避免他陷于错误认识的责任。但行为人却违背该责任，通过事实性意思说明，从而给对其产生信任的被害人制造了危险。因此，即便他作出了符合事实的意思说明，在被害人产生错误认识的情况下，该行为仍构成诈骗罪中的欺诈。(24)对此，也有学者将对被害人陷入错误认识的控制和支配视为理解这种欺诈行为的基础。(25)
　　以上危险支配的理论，都是通过强化意思说明者对被害人的保护来理解这种欺诈行为的。但仍不清楚的是：在这种欺诈中，行为人作出的是一个符合事实的意思说明，那么为什么说该意思说明对被害人具有危险呢？同样，如果将这种危险完全归咎于行为人，这是否也同样违背公平的基本规则呢？由此可见，之前遇到的责任分配问题在危险支配理论中仍然存在。对这些问题，上述危险支配的观点并不能合理地给出回答。(26)
　　从以上论述中可以得出的结论是：在理解这种通过事实性说明实施的欺诈中，无论认知优势理论还是危险支配理论都不能回答的关键问题是：行为人在作出一个符合事实的意思说明后，为什么将被害人产生的错误认识仍视为行为人的过错从而归咎于他？换句话说，这种欺诈中，作出符合意思说明的行为人到底违背了什么，从而在被害人产生错误认识的情况下，这种行为仍被视为诈骗罪中的欺诈？
　　（二）符合事实性说明欺诈的归责基础：升高信任关系的违反
　　作为社会生活常识，正常的社会交往建立在双方信任的基础上，因此，双方应当保持基本的信任关系。尤其当这种关系升高时，交往双方才可能依据正常的交往习惯和规则实施相应的行为，从而推动交往活动顺利完成。(27)因为这种升高的信任关系，是双方避免产生错误认识和降低交往风险，从而顺利进行交往的基础。因此，参与交往的双方，尤其是处于认知优势的交往活动推动者，他应当避免自己的行为给对方造成损害的危险。同样，作为交往性犯罪的诈骗罪中，当行为人和被害人之间的信任关系升高时，具有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己行为给对方造成财产损失。但行为人却违背这种信任期待，通过自己的行为给对方制造了财产损害的危险。由此可见，升高信任关系的违反是这种欺诈行为的归咎基础，这可以从以下方面得到论证：
　　1．信任关系的确立
　　社会交往活动中，我们作出某个行为通常是因为信任对方具备特定的行为事实。因此，在一方作出意思说明后，如果根据正常的交往习惯和规则，意思接受者能够从对方行为中得出一个特定行为事实的话，那么他才有可能作出自己相应的行为。比如我们到商店购买电脑，只有当我们相信包装箱里装的是我们需要的那台电脑，而且价格标签也是该电脑的标签后，我们才可能刷卡完成支付。由此可见，社会交往中，对特定事实的信任是双方作出相应行为反应的前提。正是基于这种信任关系的确立，双方才有可能进行正常的交往。同时，这种信任关系也与交往双方对特定行为事实的信任紧密地联系在一起。(28)比如我们到饭店吃饭，只有我们相信饭店会按照我们的要求提供饭菜，同时饭店也相信，我们能够和愿意为自己的消费埋单的话，顾客与饭店之间的交往活动才能够顺利完成。由此可见，双方的信任在社会交往中起着决定性作用，只有基于这种信任关系，参与交往的双方才能共同推动一项交往行为。
　　与此同时，交往双方对特定行为事实的期待也是建立这种信任关系的基础。根据正常的社会交往习惯和规则，以及合理的交往目的，参与交往的双方都期待能够完成一项交往活动。对，意思说明者来说，他在推动交往活动时，同时也期待对方能够理解和信任自己的意思表达。同样作为意思接受者的一方，他也期待对方能够信任自己作出相应的行为。因此，正是双方对特定行为事实的期待，这种信任关系才得以确立。(29)比如对货物交易的双方来说，购买人期待该货物所有权能够合理地转移，而对货物的出售方来说，他同样期待对方具有支付意愿和支付能力。因此，正是基于对特定行为事实的共同期待，参与交易的双方才能确立这种信任关系，从而按照双方的意愿顺利完成交往。
　　最后，这种信任关系的确立，也有利于双方节约交往成本，顺利完成交往活动。一般来说，理性交往的双方都希望以最简单和安全的方式完成交往。(30)这对参与者来说，双方的信任是减少交易成本、顺利完成交往的最基本保障。比如，货物买卖中，如果买卖双方没有基本的信任，我们就需要不停地询问、调查、解释和说明，这无疑增加了交往的成本。因此，双方只有建立起了信任的关系，理性交往活动才能够顺利地进行。
　　2．信任关系的升高
　　特定条件下，交往双方的信任关系只是为交往活动提供了一个基本的前提，而要完成这种交往，这种信任关系必须升高到一定程度。因为只有在这种情况下，参与交往的双方才能够约束自己的行为，从而避免损害正常的交往活动。(31)比如大宗农产品交易中，交易双方的信任关系只有升高到一定程度时，双方才愿意实施相应的行为，从而顺利完成交易。同时，双方也应当在交易中约束自己的行为，比如供货方应当按照约定提供符合要求的货物，而购买方也应当及时足额地支付款项。如果任何一方背离这种升高的信任关系，从而通过自己的行为给对方造成损害的话，那么该交往就不可能完成。另外，从这种升高的信任关系中也可以看出一个特定的责任要求。(32)尤其是作出意思说明的交往活动推动者，他必须基于这种升高的信任关系约束自己的行为，从而避免给对方造成损害。在行为人作出符合事实的意思说明后，如果被害人接受了该意思说明的话，那么基于升高的信任关系，行为人有责任避免给对方造成错误认识这一风险。同样，在通过事实性说明实施欺诈的另一种情况中，我们从行为人身上同样可以看出这种责任上的要求。在本文的拉菲案中，到五星级酒店消费的顾客，当看到该酒店提供的酒水单上有1898年份拉菲的时候，根据当时特定条件下双方形成的升高信任关系，顾客合理地相信：该酒店的拉菲是1898年份的而不是采用现代酿制工艺仿制的拉菲。尽管酒店在酒水单上已经对此作出了符合事实的意思说明，即他们以非常不明显的文字在上面注明了，该酒店1898年份拉菲是采用现代酿制工艺仿制的。但顾客基于这种升高的信任关系，根据正常交往的经验和规则，他信任酒店提供的是1898年份的拉菲而不是仿制的。在这种情况下，行为人处于特定的被信任地位，他有责任避免违背这种升高的信任而给对方造成损害。由此可见：基于双方信任关系的升高，作为交往活动推动者的行为人处于特定的被信任地位，被害人的利益安全在很大程度上依赖于其行为。因此，他有责任基于这种信任依赖，从而避免自己行为给对方造成损害的危险。
　　3．认知优势的利用
　　根据之前的结论，随着双方信任关系的升高，实施欺诈的行为人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给对方财产造成损害的危险。但他却违反这种升高的信任，积极利用和支配这种危险，从而引起了被害人的自我损害。在这个过程中，与被害人相比，欺诈人所处的认知优势起着关键性作用。
　　诈骗罪中，实施欺诈的行为人更容易理解错误认识下处分财产的危险。因此，与被害人相比，欺诈人更具有认知上的优势。(33)比如古玩店老板故意将一件普通的玉器说成是周朝玉器卖给了顾客。与本案的顾客相比，古玩店老板就处于一种认知上的优势。据此他更容易理解，如果该玉器按照周朝玉器来出售的话，这将给陷入错误认识的顾客带来什么样的损害危险。同样在租车案中，行为人更能理解，如果产生错误认识的服务员将该车租给他的话，这将给租赁公司造成多大的财产损失。另一方面，欺诈人的这种认知优势与他所处的特定信任地位是紧密地联系在一起的。如果到汽车租赁公司租车的行为人不处于特定的被信任地位，被害人就不会相信他作出的租车意思说明，行为人就不可能保持这种认知上的优势。对在酒店消费的顾客来说也是同理。
　　处于上述认知优势的欺诈人，基于自己特定的被信任地位，他有责任避免因自己行为给对方造成损害的危险。但当被害人处于财产损害的危险时，行为人却利用自己这种认知上的优势，积极控制和支配这种危险，从而以给被害人造成财产损失的方式实现了该危险。由此可见，当被害人处于财产损害的危险时，行为人对该危险的控制和支配在被害人财产损害中起着决定性作用，这也是为什么将这种制造危险的行为归咎于行为人的理论基础。
　　从以上分析中可以得出的结论是：在作出符合事实意思说明的欺诈中，当双方信任关系升高时，具有认知优势的欺诈人处于特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给被害人财产造成损害的危险。但当被害人因这种信任处于自我损害的危险时，实施欺诈的行为人积极利用和支配了这种损害的危险，从而给被害人造成了财产损失。由此可见，在这种欺诈中，行为人违反双方升高的信任关系从而使被害人处于自我损害的危险中。在这种情况下，行为人积极控制和支配了该危险，从而造成了对方的财产损失。这就是这种作出了符合事实性意思说明欺诈行为的归咎基础。
　　（三）符合事实性说明欺诈的判断：信任基础上的危险制造
　　根据之前论述的结论，对通过事实性说明实施的欺诈来说，一方面是双方信任关系升高情况下，欺诈人处于特定的被信任地位，他应当避免自己的行为给对方财产安全造成损害。另一方面，行为人通过欺诈制造了针对他人财产安全的危险状态。因此，对这种欺诈行为，应当从特定的被信任地位以及危险状态的制造这两个方面来进行判断。
　　1．特定的被信任地位
　　在这种作出事实性意思说明的欺诈中，从被害人的立场来看，行为人已经被赋予了一个特定的被信任地位。因为对遵守正常交往习惯和规则的被害人来说，他的财产依赖于行为人的保障，尤其当双方信任关系升高的情况下，行为人不能违背这种信任依赖，从而避免自己的行为给对方造成财产损失。(34)对这种信任，理论上一般将民法的诚实信用作为理解这种欺诈行为的基础。而且，随着诚实信用逐渐被视为确立整个社会秩序的基础，该原则在财产性犯罪中也逐渐起着支配性作用。(35)对此，个别学者甚至将诚实信用作为诈骗罪必备的一个要件来看待。(36)但对实施这种欺诈的行为人来说，并不是每个违反民法中诚实信用的行为都与刑法相关。因此，在判断这类欺诈行为时，理论上一般都同时要求参与人之间必须存在特定的信任关系，或者被害人具有升高的保护必要性。(37)根据之前的论述，作为社会交往规则，这种信任关系只有在升高的情况下，参与交往的双方才能实施相应的行为，从而推动交往活动的／顷利进行。这就要求参与者不能违反这种升高的信任，从而利用它给对方造成损害，尤其是处于认知优势的交往活动推动者。(38)因为这种情况下，对方的利益安全在很大程度上依赖于对该推动者的信任。
　　基于上述升高的信任关系，被害人财产的安全性对欺诈人的依赖也随之增强，因此，实施欺诈的行为人被赋予了一个特定的被信任地位。比如古玩店老板将一副高仿的齐白石字画按照真迹卖给了顾客。根据之前的论述，在特定情况下，古玩店老板与顾客之间建立了一种升高的信任关系。正是这个升高的信任，被害人财产的安全性对行为人的依赖性增强，处于认知优势的古玩店老板被赋予了一个特定的被信任地位，他有责任避免自己的行为给顾客财产造成损害。如果行为人违背这种信任期待，积极利用自己的认知优势控制或者支配被害人财产处分的危险，(39)那么行为人就违反了自己这种特定的责任。
　　从以上分析中可以看出：在双方信任关系升高的情况下，具有认知优势的欺诈人处于一个特定的被信任的地位，被害人的财产安全对其依赖性也随着增强。据此，行为人应当避免自己的行为给对方造成财产损失。由此可见，对这种作出符合事实性意思说明的欺诈，只有当双方信任关系升高时，实施欺诈的行为人才处于特定的被信任地位。
　　2．危险状态的制造
　　对作出符合事实说明的欺诈人来说，除因信任关系的升高使他处于特定的被信任地位以外，他还需要避免自己行为给对方利益制造损害的危险。(40)因此，在判断这种欺诈行为时，除行为人特定的被信任地位以外，还应当判断行为人违反这种信任而给对方财产制造损害的危险，而且这两种判断基础是相互联系在一起的。(41)
　　在判断这种危险时，理论上有从行为人没有履行避免危险发生的任务出发，将行为人引起的、所有达到一定程度的危险都视为判断因素的观点。(42)根据这种理解，在这种欺诈中，处于认知优势的欺诈人应当避免给对方制造财产损失的危险。因此，他所制造的所有达到一定程度的危险因素都应当视为判断的基础。与此相对，也有理论认为，不能仅从欺诈人特定的信任地位，而且也应当从其承担的责任出发来进行上述判断。因此，当欺诈人放弃这种信任或放弃照看对方财产安全时，由此引起的危险状态就是这种欺诈行为的判断基础。(43)但也有理论认为，被害人对这种升高的信任具有正当性的期待，他的财产安全依赖于欺诈人，因此，有正当理由的信任才是这种欺诈行为的判断基础。(44)
　　尽管对危险的判断存在上述各种理解，但基于欺诈人特定的被信任地位，从避免给对方造成损害危险来判断这种欺诈却是一个合理的思考方向。因此，实施欺诈的行为人不应当违背这种特定的信任期待，从而利用自己的认知优势制造一个危险状态，从而引起构成要件该当性结果的出现。但这是否就是判断这种欺诈行为的依据呢？对此理论上还存在着各种争议。(45)在这种欺诈的判断中，正像归咎理论一般所要求的那样，适当性这个概念对归咎范围起着限制性作用。但在对适当行为范围所做的划分或者界定时，这种标准在一般归咎理论中所体现出来的不足同样在刑法性归咎中表现出来。(46)对此的反对理由是：根据危险或危险制造的观点并不能判断出行为引起法益损害出现的可能性是高还是低，因此，理论上出现了根据行为是否引起了一种危险状态来判断危险的观点。这种理论认为，危险状态只有在作为一项结果呈现出来，而且超出了每个人可以承担的一般生活危险时，行为人才视为对被害人财产安全制造了危险。(47)由此可见，在这种作出事实性说明的欺诈中，欺诈人违背了特定的信任关系，通过欺诈行为，使被害人的财产安全处于损害的危险状况。
　　在引起这种危险状态的过程中，实施欺诈的行为人利用了自己认知上的优势，从而积极控制和支配了这种危险状态。因为这种情况下，与造成自我损害的被害人相比，欺诈人更容易理解自己行为给被害人财产安全所带来的危险。因此，基于欺诈人所处的被信任地位，他应当避免自己危险行为给被害人造成损害。但行为人却利用了自己这种认知上的优势，从而控制和支配了这种危险状况。由此可见，这种认知上的优势为行为人危险状态的制造提供了前提。(48)
　　从上述分析中可以得出的结论是：对作出事实性说明欺诈行为的判断，只能从欺诈人所处的特定被信任地位和危险状态制造两个方面来进行判断。在这种欺诈中，实施欺诈的行为人因升高的信任关系而处于特定的被信任地位。因此，他应当避免自己行为造成对方财产损害的危险状态。但处于这种认知优势的欺诈人却积极控制和支配了这种危险状态，从而给被害人财产造成了损害。

结论