关于被害人同意中的错误理论，以德国为代表的大陆法系刑法学界一直存在着“全面无效说”与“法益错误说”的对立。前者占据传统通说的地位，但日益受到后者的冲击。晚近由一些德国学者提出的将同意效力与归责问题进行分离思考的新方案，是在传统的“全面无效说”基础上进行重大修正的最新尝试，是一种亮点和问题同样突出的新的“全面无效说”。

　　被害人同意是刑法上最重要的超法规正当化事由之一。近三十年来，德国刑法学界很多一流学者[1]对被害人同意问题都进行过深入研究和激烈的讨论，并发展出了自己个性化的理论，影响和传播到大陆法系各个国家地区。我国刑法学界以往对被害人同意问题关注不多，不过近年来随着对整个正当化事由体系的重视，为国内探讨被害人同意问题铺设了一个良好的平台，大量的研究论文随之跟进。但是总体来看，一些论文仍然停留在对通说的一般性介绍上，重复性论述较多，对一些焦点问题的研究深度不能令人满意。

　　被害人同意的错误理论，就是这样一个具有重大争议性的问题。对此，大陆法系刑法学界一直存在着两种主要观点的争论。一种观点认为，只要同意中存在重大错误，同意即为无效，这可称为“全面无效说”；[2]另一种意见则认为，并非所有错误都会使同意无效，只有那些与法益本身的性质、内容和影响相关的错误，才能导致同意无效，这可以称为“法益错误说”。[3]从理论的发展历史和地位上看，“全面无效说”出现在先，目前在德国、日本、台湾地区的司法实务界和学术界仍然占有重要地位：“法益错误说”后来居上，近年来在德国、日本的学术界已有取代前者之势；但是“全面无效说”并未甘心拱手退出，最近经过一些学者的努力发展，又焕发出新的理论魅力。

　　基于错误的被害人同意究竟效力如何？这直接关系到间接关系到行为的可罚性判断。随着社会的发展，各种新奇疑难的案件层出不穷，司法实践中得到被害人同意而实施的行为屡见不鲜。例如得到被害人的同意而毁坏其财物，得到被害人的同意而伤害其身体，得到被害人同意而与之发生性关系等等，在这些场合，如果被害人事后提出，当初的同意是因为陷入错误所致，那么同意的效力是否受到影响？行为人是否因此构成相应的故意毁坏财物罪、故意伤害罪和强奸罪？或者因为有欺骗的情形存在而构成诈骗罪？这些实践中的问题，迫切需要刑法教义学给予关注和回应。我国刑法学界目前在被害人同意的错误问题上主要引入的是“法益错误说”，[4]为了进一步促进理论对抗和学说争鸣，本文拟对“法益错误说”的对立派“全面无效说”，特别是对近年来由德国学者阿梅隆（Amelung）予以发展和革新的双层结构的“全面无效说”，进行详细介绍和分析。

　　一 全面无效说的传统观点及其缺陷

　　为了确定同意是否有效，早期的一些德国法院使用了一种对比的方法。在通常情况下，法官首先会考察被害人的“真实意愿”，即假设被害人未陷入错误，在这种情况下，将他可能做出的决定作为一种标准，来与实际在错误下做出的决定进行对比。[5]这种对比中显示出的偏差，不是在任何情况下都会导致同意的无效性。但是，这种区分原则和对比的方法在一些德国法院的判决中却成为被广泛运用的“潜规则”。

　　“全面无效说”基本上是对“对比方法”的进一步发展和总结。这种观点认为，如果错误与同意之间存在因果关系，或者说，在没有错误的情况下，被害人就不会作出错误的决定，那么这个同意就是无效的。这种观点实质上是强调同意的任意性和真挚性，意味着凡是在错误的情况下取得的同意，基本上一律无效。法谚有云：“错误就是不同意”，或者说，“有错误时不能视为同意”，可以看作这种观点的源头。

　　在今天的德国刑法学界，这种主张尽管受到一些责难，仍然占据着通说的地位。[6]刑法上有效的同意，必须是任意而且是真挚的，不能因为错误而取得。因为错误而得到的同意，即使仅仅是被害人做出同意的动机受到欺诈而陷入错误，同意也是无效的。阿梅隆指出，同意必须远离错误。进一步来说，如果同意人基于对现实的错误想象而作出的同意，那么这里就缺乏一个有效的同意。动机错误也会导致同意的合法化功能丧失。如果一个人同意做肾脏捐献，是因为他错误地认为，他的妻子得了尿毒症，必须通过肾脏移植才能康复，但事实上他的妻子根本就没有肾病，或者虽然没有肾病，但是不必通过移植手术来治疗，那么这个同意就是无效的。[7]在鲍曼（Baumman）看来，如果法益持有者的同意与他真实的个人意愿是不一致的，那么同意就是无效的。一个心情烦闷的地产主人对他的园丁说，应该把树都砍掉，但实际上他想要表达的指令是把草都割掉，那么砍树的行为就不能被同意所正当化。[8]由此可见，这种观点的实质是想要表明：仅仅同意本身不能单独地使行为正当化，行为必须要和同意人实际所期望的目标相一致。进一步来说，如果同意人基于对现实的错误想象而作出的同意，那么这里就缺乏一个有效的同意。至于说这个错误是由行为人造成的，还是由恶意欺骗的第三方造成的，或者由其他什么原因导致，都在所不问，对于同意的无效性没有影响。概况地说，对于每一个错误而言，只要它与同意之间有因果关系，它都会导致同意无效进而也拒绝行为被合法化。[9]

　　在日本刑法学界，传统的主流观点基本上采取的也是这种“全面无效说”，[10]木村龟二认为，基于错误的同意，可分两种情形。第一，是同意者自身的错误，第二，是由于行为人的欺诈。这两种情形因为同意人之真意与行为人真意不一致，故不得成立成立有效的同意。西原春夫认为，被害人同意必须具有任意性与真挚性，否则无效。凡是心中保留、无知、行为人之欺诈而发生错误、强制和玩笑等，都不是有效的同意，不阻却违法。[11]台湾地区的刑法学界，传统上一直受到日本刑法学的影响，所以对此问题也有比较一致的看法，基本上追随了日本刑法学界的传统立场。被害人同意如果是因为欺诈而取得者，不具有阻却违法的效力。[12]

　　从实务界的判例看，日本刑法学界见解基本上也采“全面无效说”。例如：甲乙丙三人打算杀害丁并夺取店内的物品，但是丁以为三人是上门光顾的顾客，于是打开大门让其进入。对此，法院认为，“被害人允许乔装成顾客的行为人进入，行为人是基于强盗杀人的目的而获得进入店内之同意，不能认为是同意。”（最高裁昭和23.5.20）因此甲乙丙三人成立侵入住宅罪。又如：基于强盗的目的拜访被害人，被害人允许其进入之情形，法院认为，“形式上有被害人的同意，但是实际上应无同意。”（最大判昭和24.7.22）此外，被告甲慌称被害人乙女的母亲因病住院，要带她去医院，两人坐上出租车后被告要求司机开快车，之后乙女发现被骗，于是趁司机减速时逃出车外。法院认为，“从上车开始一直到乙女逃出为止，被告甲成立拘禁罪。”（最高裁昭和33.3.1）另外，若是基于强奸的目的而把被害人骗上车的情况，即使被害人没有被拘禁的意识，也应成立拘禁罪，换言之，被害人对于自己法益被侵害的同意是无效的同意。（广岛高判昭和51.9.21）在有关被害人误信被告会追随而死，因而以毒药自杀的案件中，日本实务也采取相同的看法：“因为被告的欺惘，被害人预期被告将会追随而死，因而决意死亡，很明显的，该决意并非出于真意而有重大瑕疵。不论被告是否具有追随而死之意，该期惘使被害人误信而自杀，被告之所为应成立普通杀人罪。”（最判昭和33.11.21）[13]