本文的介绍和分析表明，新的“全面无效说”所面临的危机是双重的。一方面，它的确为传统的观点找到了奠基的基础理念，那就是基于一种理想的自治权概念，而将所有与法益主体价值体系相反的同意决定一律视为无效。但是，这种自治权的理想化程度过高，距离生活现实太远，在对刑法上重要的和不重要的意思瑕疵的区分中无法发挥根本的作用，反而丧失了甄别错误性质的功能，仅仅停留在了一种不可能实现的“理想概念”上。另一方面，新“全面无效说”将同意的效力与归责问题区分开，不符合传统的犯罪论体系（包括我国的犯罪论题系）的思考方式，增加了额外的思维负担。因为行为人的责任既然不能从同意的效力上推导出来，那么就仍然需要其他的规则来对行为人和被害人划分责任，而按照阿梅隆的观点，责任首先是归于同意者自身，只是在例外的情况下才属于行为人。这种在归责问题上以被害人为主的观点，与传统刑法学以行为人为主追究其刑事责任的理念是相悖离的。更进一步说，按照这种思路，同意作为一种出罪事由，在无效的情况下既有可能是使行为人有入罪，也仍然有可能使行为人出罪，那么同意中的个人自治权就以一种看起来被尊重的形式在实质上被架空了。因此，如果说传统的全面无效说在对行为人的责任追究上过于苛刻，那么新理论则又使得同意有效与否这个判断本身显得无甚意义了。

　　总之，新“全面无效说”的亮点和挑战同样突出。通过对有效性和归责问题的分离，新的“全面无效说”给出了一种令人耳目一新、同时也与以往传统刑法教义学相摩擦的解决方案。如何处理这种摩擦，使之融入现有的归责学说中去，或者以一种更大的雄心改写整个犯罪论体系的归责原理，是新的“全面无效说”在未来将要面对的重大任务。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：车浩，男，北京大学刑法学博士（2007）；德国弗莱堡大学马克斯—普朗克刑法研究所访问研究人员（2005—2006）；台湾东吴大学法学院访问交流（2007）。2007年起任教于对外经贸大学法学院，目前为清华大学法学院博士后研究人员。

　　[1] 如屈内（Kuehne）、阿茨特（Azrt）、罗克辛（Roxin）、雅克布斯（Jakobs）、阿梅隆（Amelung）等。

　　[2] Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 620.

　　[3] Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2003， Rn. 376.

　　[4] 比如张明楷教授认为，仅仅是关于同意动机的错误，不能导致同意无效，只有当这种动机的错误导致了对同意事项、范围以及结果的错误时，同意才是无效的。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第261页；冯军教授认为，在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了“法益关系的错误”，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性。参见冯军：“被害人承诺的刑法涵义”， 载《刑法评论》2002年第1 卷；黎宏教授也是大力提倡“法益错误说”，并在其论文中对这种理论做了较为详细的阐述。参见黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。

　　[5] OLG Muenchen， NJW， 1972， 2275； BGHSt 16， 309 （310）。

　　[6] Vgl. Baumann/Weber/Witsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109ff.； Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 620； Stratenwerth/Kuhlen， Strafrecht AT， 2004， 9， Rn. 27； Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1992， 17Rn. 59.

　　[7] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （944）。

　　[8] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109.

　　[9] Vgl. Mitsch， Rechtfertigung und Opferverhalten， 2004， 34-36.

　　[10] 日本学者主张这种观点的，有木村龟二、庄子邦雄、大塚仁、西原春夫等。

　　[11] 在山中敬一、佐伯仁志等将“法益错误说”介绍到日本之后，一些学者开始采取新的立场，比如西田典之认为，只要对所认识的法益处分的内容不存在错误，具体而言，只要就所处分的法益是否存在、法益种类、法益的质与量等不存在错误，就应该认为该同意属于有效同意。法益错误说在日本已经开始成为比较有力的学说。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第144-145页。但是大塚仁、大谷实等学者坚持传统立场，对法益错误说进行了反批评，认为被害人是由于行为人的欺骗行为而给予了承诺，其承诺不能说是出自真意，因此，应该认定为无效。参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第358页；[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第196页。

　　[12] 参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2007年版，第129页；黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版公司2006年版，第355页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第269页；陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2005年版，第269页；林山田：《刑法通论》，2001年版，第285页；甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版公司1996年版，第78页。

　　[13] 以上5个日本法院的判例均转引自谢启明：“刑法上被害者承诺之研究”，台湾中兴大学法律学系2000年硕士论文。

　　[14] Lackner/Kuehl， StGB， 2007， 228， Rn. 8.

　　[15] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109.

　　[16] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （943） .

　　[17] Arzt， Willensmaengel bei der Einwilligung， 1970.

　　[18] Amelung， Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten， 1998.（Amelung， Willensmaengeln）

　　[19] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （939）。

　　[20] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （943）。

　　[21] Amelung， Willensmaengeln， S. 41.

　　[22] Amelung， Willensmaengeln， S. 45.

　　[23] Vgl. Amelung， Willensmaengeln， S. 34，43，55，69，78.