全面无效说经常受到诟病的一个问题就是,这种观点将使处罚范围过于广泛。例如,甲男以赠送跑车作为许诺,和乙女约会交往,出门旅游,去乙女家里拜访,与之发生性关系等,若从乙女的本来意愿讲,如果她知道事后得不到跑车的话,开始就绝对不会答应约会的请求或者亲密行为。那么在甲男欺诈的情况下,乙女的同意就是无效的。则约会出门的行为就成了妨害自由法益,去女方家的行为可能是侵入住宅,而发生性关系则成了强奸。与同意人的真实意愿相对比的话,这些同意都是因为欺诈而无效,因此要追究行为人的刑事责任,但是这些结果恐怕很难令人接受。针对“全面无效说”的问题,“法益错误说”认为,只有与法益相关的错误才会阻却同意的有效性。其他的错误,特别是仅仅是动机错误而与法益没有直接的关系的话,则不影响同意的效力。[14]因此,上述案例中乙女的错误都是属于回报落空的动机错误,不会使同意无效,因而不能追究甲男的责任。但是,坚持“全面无效说”的学者又反过来针对“法益错误说”的缺陷又提出了反批评,认为若按照“法益错误说”的逻辑,如果一位父亲被欺骗性地告知,他的儿子出了车祸需要输血,而父亲同意献血的话,那么这里撒谎的医生也应该被免责。因为在这个案例中,父亲对法益侵害的后果没有任何认识错误。这种处理结果同样令人难以接受。[15]批评的意见还认为,“法益错误说”一方面在“法益相关”的标准上没有能够坚持到底,另一方面,按照这种观点的处理结果在一些案件中常常与人们的正义感相悖。因此,“法益相关性”并不是一个很胜任的检验标准和限定标准。[16] 但无论针对“法益错误说”做出什么样的反击,这只能说明对手也是不圆满的理论,并无助于增添自身的说服力。“全面无效说”想要维持理论的生命力和竞争力,就不能回避自身的缺陷,必须对于那些按照传统观点所得出的不合理的归责结论给出修正的解释方案。这个工作在最近二十年中最杰出的贡献是由德国学者阿梅隆完成的。 二 全面无效说的最新发展:阿梅隆“双层结构”式的解决方案 (一)双层结构的思路 一般认为,德国刑法学界自阿茨特(Arzt)在1970年的论文提出“法益错误说”之后,[17]迄今为止,在教义学上对同意中意思瑕疵的问题进行了最详细的和最全面的研究的,就是阿梅隆在1998年关于同意中的错误问题所写的专著。[18]阿梅隆从根本上质疑“法益错误说”,认为在同意教义学的基本理论上,法益相关的错误与其他错误之间并没有根本性的差异。按照由阿梅隆所发展起来的观点,同意是一种工具,用来表现法益持有者对于解决内心的利益冲突所作出的最佳选择。[19]而对于现实的错误认识和估计会导致对这种利益冲突的解决作出错误的决定和选择。在错误的前提条件下,他会认为作出法益的牺牲是最佳的选择,但是事实上,在真正的前提下,这种决定并不是最优的。因此,由此作出的损害法益的同意可能是一种糟糕的、不利的解决方案,而保全和不放弃这种法益才是真正的最佳选择。从这一点来看,“法益错误说”所主张的法益相关性错误与其他错误之间的区分就是没有必要的。[20] 这种解决方案最具有创造性之处在于:用以处理意思瑕疵的思路,是建立在对无效性判断和归责问题的分离基础之上的。这种主导思想的出发点是这样的:根据“自愿招致损害者不得主张所受损害”的原则,从被害人的同意出发会产生两个后果:一是由于被害人同意,法益损害首先是合理的;二是只能将法益损害归责于同意者自身。而在那些存在着意思瑕疵的同意的案件中,根据阿梅隆的观点,法益损害首先是违法的,而归责问题则又成了“还未解决的”了。具体而言,阿梅隆是这样将其思想在教义学上分成两个阶段建设性地加以展开的: 在第一个阶段,存在意思瑕疵的同意一般都算作是无效的——只要它偏离了同意人的价值标准。在这里,有效性的标准直接来自于阿梅隆的“自治”概念。在阿梅隆看来,如果同意者所做出的决定,与他的价值体系相符合,则同意就有了一种“自治性”,或者说,就是一种自治权的实现。[21]在错误和威胁存在的情况下,同意的自治性就丧失了。因为在这里,同意者要么不能掌握他的同意对于价值的后果是什么,要么是被迫放弃其法益。接下来,在第二个阶段,才开始解决法益损害应该归责于谁的问题。在第一个阶段得到的对于存在意思瑕疵的同意的“无效性”的判断,在阿梅隆的方案中则只有这样的功能:它确保只是授权处理者的意志作为归责的基础不予考虑,并因此而将法益损害该归责于谁这个问题重新提出。 阿梅隆在对归责问题做出回答时指出:在确定同意是基于错误做出的之后,如果无法将法益损害归责于行为人,那么损害就应该归责于同意人。[22]至于可以归责于行为人的理由,阿梅隆希望能借用一些传统的原则,也即在刑法和民事诉讼法上为了解决法益损害的归责问题而被发展起来的一些原则。对蓄意、疏忽、无责任的错误的归类,还有对主观责任的归类,诸如原因、符合法律的选择性行为等等。他希望达到的归责目标是:在均衡地划分同意人和行为人的利益之时,不使任何一方产生不适当的责任。[23]当然,一般的归责规则在应用于因有缺陷的同意而造成的法益损害的情况中时,必须被具体化。例如,应该考虑到,作为同意的受领人,与同意人自身相比较而言,往往都会更不容易清晰地理解同意者的动机。而与此相反的是,那些对于同意者的错误有着更好的理解,或者出于某种特定的责任而必须这样的行为人将不会受到任何保护。 (二)简单的(自身的)错误 (责任编辑:admin) |