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新“全面无效说”:德国关于被害人同意之错误理论的新进展(3)

时间:2013-09-24 02:54来源:互联网 作者:admin 点击:
被害人在做出同意时所发生的错误,一般来说主要有两种:一种是简单错误,也就是由于被害人自身原因而产生的错误;另一种是由于受到他人欺骗而产生的错误。[24]阿梅隆把他的研究起点和重点放在了简单错误或者说自身

  被害人在做出同意时所发生的错误,一般来说主要有两种:一种是简单错误,也就是由于被害人自身原因而产生的错误;另一种是由于受到他人欺骗而产生的错误。[24]阿梅隆把他的研究起点和重点放在了简单错误或者说自身性错误上面,也就是非受到欺骗产生的错误上,并将自身错误进一步区分为意思表示错误和决定错误。

  所谓意思表示错误,或者说表达错误,是指那种在将意思决定传达给第三者时出现的错误,其实质是表达内容出现偏差。阿梅隆认为,这种错误直接导致了同意的无效,因为其中反映的并不是同意者本来的价值决定。[25]但是,因为行为人可以相信这种意思表示,不必为了研究意思表示者的内心过程而停止行为,所以原则上说,接受意思表示的行为人不该因法益损害而被归责。作为例外,当行为人知道被害人错误的情况时,或者他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时,行为人能够被归责。此时,行为人就将不享有任何保护,而应该为他故意或者过失的行为受罚。

  所谓决定错误,主要包括价值决定错误和冲突决定的错误两种。[26]这类错误的特点在于,甚至早在向外界表示之前,还在决定的过程中,就已经出现认识偏差了。价值决定的错误建立在“代价-收益”权衡的基础上。[27]由于被害人正是根据这种权衡而做出同意,因此“估价”错误也导致了建立在其上的同意的无效性。因为这种错误实际上常常使得被害人面对法益权衡时的自治变形,或者说,他并没有自治地做出一个自己真正想要的决定。在认定同意无效的基础上,接下去就是对于因同意而导致的损害进行归责。按照阿梅隆的观点,这种损害只能由被害人自行承担而不能归责于行为人,除非行为人已经知道错误或作为特殊责任人时才具有刑法上的责任。

  此外,重要的还有那些导致同意者做出冲突决定的错误。[28]所谓冲突的决定,是指同意者违心地对一种法益进行割爱,因为他只有通过这种方法才能挽救对他而言更加有价值的法益。根据阿梅隆的观点,它只有在必要的、不可避免的情况下才会符合同意者的价值体系。如果冲突的事实存在错误,那么同意就与其价值体系相悖,因此是无效的;而且,同意者在不知情的情况下,即使作出一种对于后果持宽容态度的同意,也应该被列入无效的行列中去——正如医生必须严格地尽到对患者进行详细说明的义务。根据归责观点,在关于选择决定的错误中,除了已知的主观标准外,还要注意客观的标准。这样,依据合法的选择行为的观点,只有当病人在医生按规定地、有效的对患者进行了关于治疗方案的解释,而患者仍然同意这种侵害的时候,才不会归责于医生。

  以上这几种情况主要是同意者对于法益自身或者说法益本质的错误认识。以此为基础,阿梅隆就开始转向决定错误的特殊形式——就是一种法益交换的关系错误。[29]他的论点的主要思想基于这样的认识:法益彼此之间都存在着一种价值联系。这种价值联系在这样的情况中表现出来:一个法益要么仅仅是通过另一种法益(部分的)牺牲而得到,要么被用于得到另一个陌生的法益。无论在何种情况下,这个法益都将陷入一种交换关系中,而在这种关系中,同意者将这个对他而言似乎显得价值更少的法益赌博性地用于赢得或者挽救另一个法益。根据新方案的观点,一种与法益本身无关的、仅仅涉及交换的错误也会导致同意的无效性,因为这时法益的使用就会显得无意义了,并将因此而不符合同意者的自治性的法益评估。在这种情况下,如果行为人事先知道这种意思瑕疵或者由于一种特殊责任必须知道的时候,他需要为此负有责任。因为如果行为人具有某种信息上的优势,但又违背义务,放任法益主体作出错误的意思表示时,意思表示就没有什么价值了,而行为人必须为此负责。这里的特殊责任突出表现在医疗领域。医生必须全面、充分地提供给病人信息,以帮助他做出符合其自身价值体系的同意决定。

  (三)欺诈性错误

  在新的“全面无效说”中,处理简单错误的规则被延长地应用到处理欺诈性错误中。由欺骗所得来的同意的标志是,欺骗者不是像在简单错误中那样仅仅是掌握和了解法益损害的风险,而是已经具有侵害法益的主动性和积极性。一些对同意者的意愿而言具有重要的价值和意义的事实,被行为人加以歪曲。行为人通过这种方式获得了法益侵害的同意,并根据自己的愿望对其控制。这种同意必须被评价为缺乏自治,从而也是无效的。根据阿梅隆的观点,这种评估普遍地适用于包含欺骗的同意,以及对于回报的欺骗。从归责的角度出发,欺诈性错误与一般的简单错误相比较所拥有的特点在于,欺骗者有意识地开启了对同意者的伤害之门。但是也不能因此就全部归责于行为人。只有当被欺骗的事实对于是否应牺牲法益起着至关重要的作用时,行为人才会被归责;与此相反,当欺骗阻碍着同意者放弃自己的法益时,欺骗者的惩罚责任从上述观点来说就不存在了。

  三 对新“全面无效说”的评价

  (一)对传统的“全面无效说”的发展:无效性判定和归责问题的分离

  由阿梅隆发展起来的新的“全面无效说”,与以往的所有理论相比,具有鲜明的特点。通过无效性判定与归责问题的分离,概括出一般性的规则:只要与同意者的价值体系相矛盾,同意就始终是无效的;而且只有在行为人对法益损害有认识或者对其负有认识义务或告知义务的时候,才能对其归责。在第一个层面,也就是在同意受领人的利益还没有被考虑到的环节,应该首先判断同意的有效性问题。这里的唯一标准是同意与同意者的价值体系的一致性,也就是说决定的自治性。如果在第一个层面中,由于一种错误和由此产生的自治缺陷导致同意无效,那么在第二个层面中,就将根据一种广泛的利益权衡,将损害结果归责于事件中的某一个参与者。

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