默示的承诺与意思实现(4)
时间:2012-03-01 14:00来源: 作者: 点击:
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合同可依默示的承诺成立,也可依意思实现而成立,默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思,然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较,有助于对《合同法》第22条和第
合同可依默示的承诺成立,也可依意思实现而成立,默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思,然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较,有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。 【摘 要 题】法条释义 一、问
“意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定,这一概念只是出现在 民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺 无需通知的情形的存在,第26条第1款规定,承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要 约的要求作出承诺的行为时生效。自此,意思实现在中国大陆立法中有了根据。 就意思实现的本质,学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注:参见[日]三宅正 男:《契约法(总论)》,青林书院1978年版,第25页。三宅教授认为,依意思实现之合 同成立,不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同,甚至超出了意思表示合致的框架 ,只是一种成立合同的便法。因此,对由此发生的合同成立及其效力,法律行为的一般 理论并不当然适用,惟在有些场合可以类推适用而已。);有的认为它属于一种广义的 意思表示;[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思 实现仍然是一种意思表示,自《合同法》条文来看,使用了“承诺不需要通知”字样( 第26条第1款),显然将“意思实现”亦作为一类承诺,而“承诺是受要约人同意要约的 意思表示”(第21条),由此,自解释论的立场,意思实现至少在我国立法上是作为一种 意思表示的。 三、默示的承诺与意思实现 (一)学说的分歧 关于默示的承诺与意思实现,学说的分歧大别为两类:区别存在说与区别否定说。 1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中,又有如下不同解释: (1)传统的理解是,承诺是一种意思表示,意思表示可分解为三项要素:效果意思、表 示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合,由于不存在表示意思(想将承诺的 意思向外部表示的意思),因而与意思表示不同,因意思实现的合同成立有别于意思之 合致,届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为,如果行 为不是向要约人作出的,比如宾馆依要约而保留房间的行为,属于意思实现;而行为是 向要约人作出的场合,比如订货的发送,属于默示的承诺。[7](P34) (2)认为表示意思并非意思表示的要素之一,[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21 ](P211)[22](P340—358)因而,意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之 有无;只是在对于要约人没有作出通知这一点上,与承诺的意思表示有差异。从而,根 据要约的要求送货上门的行为,其中含有承诺的意思表示,不属此所谓意思实现。[5]( P71) 2.区别否定说。关于意思实现的法律性质,学说上有“默示的承诺说”,依照该说, 意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与 意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的,认为在很多场合它们所指射的是同一的 法律关系(注:参见[日]水本浩:《契约法》,有斐阁1995年版,第27-28页。我国学者 余延满先生认为,意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同方式,只不过承诺有 其特殊性而已。参见其《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第121页。另外, 沈达明与梁仁洁先生认为,所谓默示的意思表示,是指表意人以某种行动或态度所显示 的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行 为》,对外贸易教育出版社1992年版,第49页。龙卫球先生亦有相似见解,认为默示的 意思表示,又称“意思证明”(Willenbetaetigung),指以社会的非习用方法为表达, 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》,中国法制出 版社2001年版,第508页。)。
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