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关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题(9)

时间:2012-03-01 16:07来源: 作者: 点击:
一 从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的《六法全书》时起,国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声,就一直断断续续,时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会
一 从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的《六法全书》时起,国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声,就一直断断续续,时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后,才真正得到重视,终于在80年代

  (五)《解答》对当事人未选择合同所适用的法律时,法院可按最密切联系原则确定应适用的法律,这一点,新合同法虽有同样规定,但关于当事人选择适用的法律或人民法院依最密切联系原则确定应适用的法律,都只指有关外国或外法域的“现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法”,即在合同的法律适用中,不允许采用反致制度,新合同法却没有规定。

  (六)《解答》对于“在通常情况下”怎样判定何种合同与何地的法律存在最密切的联系,大都根据“特征履行原则”(注:即charateristic performance, 乃指合同双方中某一方的履行足以使该种合同与其他合同在性质上区别开来的履行。过去认为这一原则乃瑞士学者施尼泽所提出,且由瑞士判例法所发展的。现经张明杰博士考证,该观点实际上早在1902年就已由j.harburger 在研究双务合同的法律适用问题时提了出来,并在1955年的海牙国际有体动产买卖法律适用公约,由诸学者为打破各种分歧理论与观点对立的僵局而采用于该公约(见他在瑞士完成并于1997年在瑞士出版的英文本博士论文 contract of laws andinternational contracts for the sale of goods 第126~128页)。),十分具体而明确地对13种涉外经济合同分别作了明确规定。即如在当事人未自主选择法律时,(1 )国际货物买卖合同应适用卖方营业所地法(但在另外几种特定情况下应适买方营业所地法); (2)银行贷款或担保合同,适用贷款或担保银行所在地法;(3 )保险合同适用保险人营业所地法;(4 )加工承揽合同适用加工承揽人营业所地法;(5)技术转让合同适用受让人营业所地法;(6)工程承包合同适用工程所在地法;(7)技术咨询或设计合同适用委托人营业所在地法;(8)劳务合同适用劳务实施地法;(9 )成套设备供应合同适用设备安装运转地法;(10)代理合同适用代理人营业所地法;(11)不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法;(12)动产租赁合同适用出租人营业所地法;(13)仓储保管合同适用仓储保管人营业所地法。但这些规定只具有指导性,因而最后,《解答》还特别规定,如认为合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的联系,则人民法院可不适用以上规定,改而适用这个有更密切联系的法律。这些规定也是很先进的,而新合同法关于涉外经济合同法律适用规定中亦未涉及。

  当然,《解答》中还有其他若干涉及法律适用的意见,但由于这些意见或是重复《民法通则》中的规定,或是重复最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》,它们都不会因涉外经济合同法的废止而失去效力,仍当继续适用。

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