序 言 在大陆法传统上,双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)中关于双务合同履行抗
默示预期违约和明示预期违约的具体救济方式还是存在区别的。依据《美国统一商法典》第2—609条规定,其不同于明示预期违约之救济主要有两种方式[33]:一是当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时,有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性,法典要求必须用书面形式,在对方提供适当的保证前,他有权中止相应的履行,但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观判断,与对方的公开明示毁约显然不同。为防止这种主观判断的偏差,在法律救济方面也有所顾忌。二是如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内,没有提供适当保证的,他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71条、第72条中对预期违约的救济方法来看,与英美法系的默示预期违约之救济的基本精神并无不同,均以中止履行合同义务为主要救济手段,以要求对方提供适当保证为必要,宣告合同无效是一种例外的特别手段。 对于预期违约存在的必要性和合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿(主起草人)和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为,预期违约的概念不符合逻辑,因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务,从而增加了他的负担。而柯宾则认为,针对预期违约提起诉讼是合理的,因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速了结他们之间的纠纷[34].还如英国学者猜图(Treitel)所指出的,预期违约制度至少有以下两个优点:首先,他有助于使损失降低到最低程度。其次,明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护[35]. 一般认为,大陆法上的不安抗辩权制度与英美法的预期违约制度相类似,特别是不安抗辩权与默示预期违约最相类似或接近。因此有必要弄清两种制度的异同。我国有的学者认为两种制度的区别主要有:一是适用的前提条件不同。不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分,而默示预期违约制度无此区别。二是两者所依据的原因不同,不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付;而默示预期违约制度适用有三项条件(见前述)。由此得出结论,二者有明显区别,不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更有利于保护交易秩序[36].笔者认为这两种制度的差别要从多视角分析,其差异性具体表现在以下四个方面: 第一,从概念范畴来看,不安抗辩权是有先后履行顺序的双务合同中先履行方因法定事由而行使的权利,是一种救济权。预期违约是对合同当事人特定违约行为的表述,本身不可能具有权能的属性。 第二,从适用的对象来看,不安抗辩权行使以有先后履行顺序的双务合同为前提,赋予先履行方特定的权利,后履行方不能享有。预期违约可以发生在合同双方当事人的任何一方或双方,且适用的合同类型无须区分有无先后顺序,同时履行合同亦可适用。 第三,从发生的原因来看,不安抗辩权行使的法定事由是以后履行方的财产明显减少为主要依据,等待履行期限届至时有债务支付不能或难能给付之虞,这有较明显的物化客观特征。预期违约的原因可以是主观的,也可以是客观的;可以是明示的,也可以是默示的;不仅限于财产的减少,也包括信誉丧失、经济状况不佳、准备或履行合同的行为等多种情形;而合同当事人的主观行为或客观行为都可以成为判断预期违约的原因。 第四,从法律救济的方法来看,不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现,不能直接解除合同;预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约,其救济方法及途径各有不同,对明示预期违约可以直接行使解除合同权利。在具体的救济方法中,英美法中还规定有“中途止付权”、“追回权”等多种方法。 以上分析可以看出,不安抗辩权制度和默示预期违约制度都是在合同有效成立后到合同履行期到来之前加以适用,都具有保护合同当事人权益、平衡合同当事人之间利益的作用,体现了对合同当事人权益的积极保护功能,以维护交易的公平、安全和秩序,两种制度的价值和功效是基本一致的,这主要表现在:[37]①这两种制度均承认:在债务履行期到来之前,债务人虽然未明确表示将不履行债务,但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行;②二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;③二者的救济手段基本是一致的,在英美法系之默示预期违约的救济中,预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权,只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时,他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定,先为给付方有权中止自己的履行,但是否有合同解除权?关于这一点,许多大陆法系民法典规定得并不十分明确。但学理认为,中止履行的这种抗辩状态不能永久持续,故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间之后,也应赋予抗辩人以解除合同的权利。 第三节 我国合同法上预期违约制度的法理基础分析 合同法第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”另外,合同法第94条还规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……。”前一条款归属合同法第七章(违约责任),后一条款归属合同法第六章(合同的权利义务终止)。 从合同法第108条的表述可以清楚地看出,前文规定了两种行为方式,一是“当事人一方明确表示不履行合同义务”的行为,如语言表述、书面声明等,当事人明确地、肯定地且是自愿的意志表达,这种表达决不是含糊不清的,而是“明示”表达,类似英美法上的“明示预期违约”行为。二是“当事人一方以自己的行为表明不履行合同的义务”,这种情形没有合同当事人的“明确表意”,是以一些行为客观事实隐含了行为人的行为倾向性,要靠他人的判断才能知道行为人的意志及目的,这类似于英美法上的默示预期违约。而该条文的结论是:“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”也就是说,合同当事人一方不管是明示的拒绝履行行为还是默示拒绝履行之情形,对方当事人一律可以要求该方直接承担违约责任。这种救济方法与预期违约救济方法大相径庭。这是因为:一是英美法上预期违约制度是区分为“明示预期违约”和“默示预期违约”而分别规定不同的救济方法和途径的,没有混合统一规定的先例。原因在于两者的违约表现形式不同,在明示预期违约中,违约者的主观方面只能是故意的,而在默示预期违约中,违约者的主观方面既可以是故意的,也可以是过失的,甚至没有主观过错,也就导致不同的规则。明示预期违约的首要价值在于使当事人一方尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中解除出来,故其救济手段主要是解除合同,然后才是要求损害赔偿等。二是默示预期违约的法律后果并不是预见对方可能不履行合同的当事人可以在合同履行期限届满之前直接要求对方承担违约责任,而是他应当先通知对方要求其为对待给付提供适当的担保,并可中止自己的履行,如在合理期限内对方当事人没有提供相应保证,他才有权解除合同,并请求损害赔偿。纵观各国立法条例,均没有赋予合同当事人对违约责任的径行请求权[38]. (责任编辑:admin) |