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符合提前退休,单位可否终止合同?(4)

时间:2012-02-27 15:25来源: 作者: 点击:
【案情简介】 李 先生1988年进入上海某医药公司工作,1996年双方签订了无固定期限劳动合同一份。合同工资约定为1000元/月(后调整为2500元),2003年初 李 先生被借用至旗下子公司工作,工作期间除医药公司发放工资
【案情简介】 李 先生1988年进入上海某医药公司工作,1996年双方签订了无固定期限劳动合同一份。合同工资约定为1000元/月(后调整为2500元),2003年初 李 先生被借用至旗下子公司工作,工作期间除医药公司发放工资以外, 李 先生在子公司另领取1500元的岗位津贴。2008

  古晶律师点评:

  本案最终以调解方式结案,导致双方争议的焦点最终没有通过生效的法律文书予以评价,但考虑到本案具有一定的现实意义,有必要作出法律上适当的评价,现结合有关劳动法律规定,试分析如下。

  1、在我国,退休制度具有强制和法定性,在劳动者达到法定退休年龄后,单位应当为其办理退休手续,终止劳动关系。单位继续聘用员工的,构成民事雇佣关系,在上海也可以称作特殊劳动关系,单位不需要为员工缴纳社会保险。

  所以,如果本案中的李先生,如果确实是年满55周岁,从事的是特别繁重体力劳动或其他严重危害身体健康的劳动,且从事严重危害身体健康的劳动已满8年,且李先生从事的工作岗位已由本单位在劳动局登记备案,则单位有权为李先生办理退休。上海市劳动局《关于本市从事特殊工种人员办理退休手续若干问题的通知》(沪劳保养发[2000]29号)虽然规定需由员工本人填写申请,但本案中没有李先生的申请仅是一个程序上的瑕疵,而且《上海市社会保险管理局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》(沪社保业—[1996]76号)也规定办理退休手续中没有劳动者的配合,不影响退休手续的办理,见:三、问:劳动者到达退休年龄,但未办理退休手续,其劳动关系如何确认?答:劳动者在单位工作期间到达退休年龄的,用人单位应当为其办理退休手续;不符退休条件的,应当为其办理退工登记备案手续。不办理领取养老金手续,或不办理退工手续,或劳动者在退休手续办理过程中不予配合并不予申请、签字,不影响其退休人员身份,继续工作的,与单位建立特殊劳动关系。所以,本案的性质不是违法解聘,而是因劳动者年龄达到法定退休年龄导致的劳动关系终止,单位是不需要支付违法解聘的双倍赔偿金。

  2、工资是指劳动者因履行劳动合同而由用人单位发放的所得。本案中,李先生的报酬由两部分构成,一部分是单位发放,一部分作为岗位津贴由实际工作单位发放。其中,单位发放的部分性质是工资,当属无疑,而子公司的岗位津贴不应计入工资,因发放主体不是用人单位,其性质不是工资、薪金,而是劳务报酬,所以不能计入经济补偿金的计算基数。顺带提一下,这两部分在缴纳个人所得税上也是分别缴纳的,前者适用工资薪金所得的九级超额累进税率,后者适用的是劳务报酬的三级累进税率,

  3、至于李先生03年-07年的社会保险由非正规就业组织缴纳,显系单位的违法行为,李先生有权利要求单位按照正规社会保险和非正规就业组织缴纳的社保差额补缴,但考虑到社会保险已缴纳的部分不会退,而且同一个时间段只能由一个单位缴纳社会保险,所以实务中应当由仲裁委或人民法院向社保中心发出社保审计函,由社保中心计算出需补缴的数额,再裁决单位把该补缴的差额支付给非正规就业组织,由非正规就业组织补缴,这样更具有操作性。当然,李先生本人也应当把社保的个人承担部分先交给单位。

  综上所述,如果通过实体裁决的话,李先生所诉请的违法解聘的赔偿金应当不能得到支持,其要求单位补缴社保的诉请也不能得到支持,但劳动争议仲裁委员应当裁决用人单位补缴社保和非正规就业社保的差额。而本案中,李先生通过获得经济补偿金的方式调解劳动纠纷,说句俗语,李先生是赚了。

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