关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果的危险,我国刑法学界鲜有讨论,而国外刑法学界却存在非常复杂的对立。从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看,大致来说,有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立。这两者之间,根据对危险的判断基准的理解不同,又有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”之争。 1.“纯粹主观说”。该说来源于主观主义的刑法理论,它认为只要实施了体现犯罪意思的行为,不问该行为是否具有危险性,都成立未遂犯。但同时它又认为,迷信犯只是单纯地表明希望的行为而已,由于行为人性格懦弱不具有性格上的危险,所以是不能犯。但迷信犯也是充分地体现了行为人主观意思的行为,因此,从主观主义的立场来看,应当受到处罚。该种学说将迷信犯作为不能犯,这表明“纯粹主观说”自身在某些问题上也是互相矛盾的。(注:参见[日]大谷实:《刑法讲义·总论》,成文堂2000年版,第395页,第398-399页,第398页,第399页,第398页,第397页,第397页。)另外,第二次世界大战之后,主观主义刑法学在国外正处于穷途末路之势,因此,“纯粹主观说”已经没有多少人支持了。 2.“抽象危险说”。该说也称“主观危险说”,它以行为人主观意思上的危险为出发点,以行为人在行为时所认识的事实为基础,从客观角度来判断有无危险。这种观点认为,在判断某行为是否具有危险的时候,应当从一般人的立场来看。如果按照行为人的犯罪计划向前发展,就有发生危害结果的危险的话,就是未遂;如果没有该种危险的话,就是不能犯。(注:参见[日]大谷实:《刑法讲义·总论》,成文堂2000年版,第395页,第398-399页,第398页,第399页,第398页,第397页,第397页。)如在行为人以为玩具枪是真枪而向他人射击的场合,由于在一般人看来,向人举枪射击的行为(意图实施的行为)是危险行为,因此,该行为成立故意杀人未遂。同样,在行为人以为对面山坡上有人而开枪射击,但实际上并没有人的场合,由于开枪射击行为在一般人看来是具有致人死亡危险的行为,因此,该行为构成故意杀人未遂。在“抽象危险说”看来,迷信犯是不能犯。因为迷信犯的所谓犯罪计划,在一般人看来,是违背科学规律的荒谬不经的东西,根本没有危险性。 “抽象危险说”将行为人的认识作为判断危险的基础,认为行为人的行为之所以成立犯罪,是因为其所持有的犯罪意图对法秩序具有抽象危险,所以又被称为“行为人危险说”。但是,仅仅将犯人的危险意念作为判断危险的根据,会将客观上完全没有危险的行为也要作为犯罪予以处罚,而这显然是不妥的。因为无论行为人的内心是如何恶毒,但用不能发射子弹的玩具枪无论如何也不能造成杀死他人的危害结果。而且,完全按照“抽象危险说”的理论,以行为人的主观内容作为危险判断基础的话,在行为人意图杀人,以为食盐能够杀人而在他人饭碗里放入了氰化钾的场合,如果仅仅因为行为人的主观意图是“用食盐杀人”,而用食盐杀人的方法在一般人看来是没有危险性的,从而否定其行为的危险性,就会得出行为人的行为不构成犯罪的结论,而这显然是不合理的。因此,“抽象危险说”尽管在试图对危险性进行客观判断这一点上对“纯粹主观说”的缺陷作了一些弥补,但是由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为内容,所以并没有逃出主观主义的窠臼。(注:参见[日]大谷实:《刑法讲义·总论》,成文堂2000年版,第395页,第398-399页,第398页,第399页,第398页,第397页,第397页。) 3.“具体危险说”。这是指“以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,从一般人的立场出发来判断有无危险的立场”。(注:参见[日]大谷实:《刑法讲义·总论》,成文堂2000年版,第395页,第398-399页,第398页,第399页,第398页,第397页,第397页。)按照这种观点,在出于杀人的故意,向一般人都会认为是“人”的稻草人开枪的场合,成立杀人未遂,但是在一般人都明白是稻草人的场合,就成立不能犯。这一观点是以“该客观存在的行为在一般人看来会不会发生结果”为根据来划定未遂犯的界限的。在不以行为人的认识而是以一般人的认识为判断基础这一点上,该说与“纯粹主观说”具有不同之处。但“具体危险说”又将行为人特别知道的事实也作为判断行为是否具有危险的基础,认为如在用砂糖杀害重度糖尿病患者的场合,一般人不可能知道被害人是糖尿病患者,而且行为人本人也不可能知道这一事实,那该行为就是不能犯。但是,尽管一般人不可能知道该事实,行为人本人却通过某种途径了解到该事实,那该行为就应该作为未遂犯加以处罚。 “具体危险说”是日本刑法学中的通说。但是近年来,这种学说也遭到了批判。批判者认为该学说没有将作为必须具有个别判断的责任谴责内容和行为是否具有危险的内容区分开来。如“具体危险说”认为,在危险的判断上,以“一般人难以认识的事实为基础。过于残酷”,因此,主张以一般人能够认识的事实为基础。但是批判者认为,“过于残酷”的评价是属于责任谴责的问题,与行为在客观上是否具有危险是两回事。(注:参见[日]齐藤信治:《刑法总论》(第三版),有斐阁1998年版,第234-235页。)同时,“具体危险说”认为,危险性的判断也必须以行为人所特别知道的事实为基础。换句话说,如在向尸体开枪射击的场合,在其他条件完全相同的情况下,如果行为人知道是尸体而开枪,该行为就没有杀人的危险;如果行为人不知道是尸体而开枪,该行为就具有杀人的危险。批判者认为这也是过于牵强的判断。知道是尸体而开枪与不知道是尸体而开枪的场合,其处罚确实是不同的,但这主要是由于责任程度的不同而引起的,而不是由于该行为的危险性不同。就行为的客观危险程度而言,行为人知道与不知道并没有什么差别。(注:参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1999年版,第124-125页,第155-156页,第156-157页,第160页。) (责任编辑:admin) |