[德]托马斯•魏根特著樊文译

　　一.

　　鉴于未遂理论与刑罚目的理论和不法理论的基本问题的紧密依附性，总体上展现德国未遂理论的发展将会是一个极其宽泛而宏大的主题[1]。因此本文仅限于对未遂理论在过去和现在的研讨状况进行抓拍式勾勒，并由此清晰地描述未遂理论出现的理论变化。进而以对于未遂理论可能的进一步发展所做的推测，作为本文之结束。

　　我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930年代德国刑法学界几乎一致认为，对犯罪未遂进行处罚的法律根据在于其对犯罪构成要件上所保护的法益造成的危险性[2]。在这种客观主义的未遂理论中反映了20世纪初的客观不法观点：人们把个人或者国家的具体的主观权利或权力――其存在，其物质的和非物质的利益，理解为由于可罚的未遂行为而置于危险之中的法益。

　　未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实现的前阶段进行刑罚处罚的界限的结论：至少与该当构成要件的行为没有直接联系的行为方式(Verhaltensweisen)，不是未遂，而是不罚的预备[3];经由理智的判断认为不可能发生犯罪结果的行为(Handlungen)，作为不能未遂不具备未遂可罚性之理并因此是不受处罚的[4];与对法益造成的危险和实害之间的层级关系相应，对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚*。

　　在我们看来，该时期出现了客观主义理论变种的构成要件残缺论(dieLehrevomMangelamTatbestand)，该理论是从早先这样的案件的可罚未遂的规范领域定义出来的：在这些案件中，缺少的不是行为人行为的(自然主义上所理解的)“结果”，而是缺少作为犯罪构成要件存在前提的其他特征，比如盗窃罪中被取走物的他属性[5]。

　　帝国法院早在行使其判决权伊始，在处理刑事案件中就持有与刑法理论相对立的观点。在1880年的一个对于堕胎的不能未遂确立基本原则的判决中，法院采取了这样的立场：“在未遂中，犯罪意志是刑事法律所禁止内容的表征,相反,在既遂中出现的是由犯罪意志所引发的违法结果”[6]。在这个明确赞成主观主义未遂论的判决中，帝国法院给出了这样的理由：无论如何，回顾性的观察,任何未遂具体而言均是没有危险性的，这样可罚的危险的未遂和不罚的不能未遂的区分是没有意义的[7]。从这个取向中，实务见解不仅肯定了不能未遂的可罚性，而且――对于实务有重大影响――趋势性地、有时是过宽地把未遂领域扩大到了犯罪构成事件发生的前阶段[8]。如果说敌视法律的意志是可罚未遂的本质[9]，那么行为人是否已经实施了该当构成要件的行为是不重要的，而只是出于法安全性的理由要求――帝国法院在1880年的主判决中曾经认为――“犯罪思想本身已经表现在外在的行为之中”[10]。

　　1871年德国立法者并没有对早在整个19世纪就已展开的客观主义和主观主义未遂可罚性的根据之间的争议[11]表达明确的立场。当时版本的《刑法典》的第43条和第44条的规定却在事实上表现出对客观主义未遂论的明显偏重[12]*：未遂可罚性的前提是行为的“开始实施(AnfangderAusführung)”――这是一个在预备和未遂之间进行了实体-客观区分意义上给出了解释的表述;相对于对既遂的刑罚，对于未遂,刑罚必须减轻(参见当时版本的《刑法典》第44条);另外，关于不能未遂的可罚性，立法者有意没有给出任何说法[13]。

　　二.

　　现在我们做一个时间上的跳跃进入当代，――60年后和刑法改革之后――展现给我们的是一个明显变化了的图景。新撰写的法律规定虽然一如既往的缺乏明确的理论立场，但是重心已经明显――根据刑法改革资料看来是：有意识地[14]――向未遂可罚性的突出主观主义的观点偏移。虽然对于不罚的预备和可罚的未遂之间界定的问题，用更为狭窄的“直接开始(DasunmittelbareAnsetzenzurTat)”公式替代了实务见解为了极大地前置未遂领域所使用的“开始实施”的用词，并试图把未遂的时间再次紧紧贴近犯罪构成要件实现的临界[15]。尽管如此，该观点也仅为――当然在实务上有其积极意义――受主观主义未遂观点约束的总体规范的边缘修正[16]。

　　《刑法典》第22，23条表述背后体现在1969年刑法改革法中的观点的新颖之处如下：是否直接开始实施行为，取决于行为人的构想(VorstellungdesT ters);根据已于1943年修正过的法律，相对于既遂行为,对于未遂的刑罚减轻，还只是选择性的(可以减轻)[17];在《刑法典》第23条第3款中由于“重大无知”而导致无结果的未遂的不完善规定，给出的必然结论是：不能未遂同样给予刑罚处罚[18]。1975年生效的关于未遂的新版规定已经远不只是提出更为现代的新表述;在这些体现未遂的处罚依据原则方向的最重要的试金石上，更多的反映了立法者在这个问题上基本上选择了新的、即主观主义未遂观点意义上的说法。

　　实务见解通过这次改革仍然持其一贯的姿态。在不能未遂的可罚性问题上,法庭现在已经能够援引清楚明确的法律条文。对于通常更为重要的未遂可罚性开始于何时这样的问题，联邦法院遵循了立法者的意图,并把未遂可罚性的强力扩张倾向性地归因于不罚的预备阶段的成本[19]。

　　然而最高法院法官对于此类问题的态度却不易推测。联邦法院现在已经放弃了以往常常据以使用的、在未遂的情况下肯定会出现直接危及所保护法益[20]的界定公式[21]，而代之以相互关联的或者有所不同的表述。由此，决定性的就是，行为人是否主观上已经迈过了通向“现在开始”的门槛并在客观上已经采取行动，该行动本身应无须任何中间环节径直导入构成要件的实现[22]。除此之外，有时还要以实施行为和结果出现之间在时间上的临近性作为根据[23]。

　　把这种变换了说法的定义归结为“中间行为理论(Zwischenaktstheorie)”[24]肯定是评价过高了。就象人们总喜欢坚持所使用的区分公式的内容一样[25]――他们没有描述问题的解决，而仅仅是对问题进行新的表述，因此人们在使用这种相同的“标准”时，对于具体案件可能会得出截然相反的结论，就不足为奇了，而且这种结论各自都有很充分的理由/根据[26]。最终人们不得不承认并接受的是，可罚未遂的开始，至今没有一个抽象准确的、在解决实务问题中没有任何问题的表达简明的描述;在判断一个行为是处于社会可容忍的预备阶段还是已经进入归罪的法益侵犯的问题上，正义感和法律政策取向的要素共同发挥着特别重要的作用[27]。