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3.必须注意理论上所说的危险判断和司法实践中有关未遂犯的处罚范围并不完全一致。换句话说，刑法中的未遂犯的处罚根据，并非以科学分析所证明的客观危险为惟一基础。从客观主义刑法理论上讲，没有社会危害性或者说没有危险的行为，无论行为人的主观上怎么具有恶意，也不能作为犯罪处理。因为在这种场合，客观上不存在作为犯罪进行处罚的基础。因此，人们常说，刑法以处罚既遂犯为原则。但是，为了维持现存社会秩序的安定，有时候也必须将一些由于某种原因而没有造成现实结果但足以对社会秩序的稳定造成重大影响的危险行为作为未遂犯例外地予以处罚。那么什么样的行为是对社会秩序具有重大影响的危险行为呢?笔者认为只能根据该行为本身所具有的性质、现行的社会治安秩序以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策上的因素来决定。换句话说，有时刑法上的危险，可能就是一定社会中、一定时期内的社会一般人的感觉(所谓“恐惧感”)。为了维护社会秩序，在特定时候，对社会一般人的恐惧感，不能完全不予考虑。如英国近年来由于犯罪的剧烈增加，而大量扩大未遂犯的处罚范围，并相应缩小或者限制不能犯的成立范围。相反地，日本由于在20世纪70年代之后，社会治安状况较好，因此，许多学者就提议要缩小未遂犯的处罚范围，将过去的一些作为未遂犯处罚的犯罪作为不能犯处理，(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)就是这种观点的明显体现。 明确这一点是非常重要的，因为如果完全以事后所查明的客观事实为基础，从客观的立场出发来判断有无危险，就会将这些行为都视为是绝对没有危险的行为，作为不能犯处理：盗窃银行金库，但碰巧金库里面什么也没有的行为;向他人开枪，但碰巧枪里没有子弹的行为;或者用刀在他人腹部和胸部连砍数刀，碰巧对方早已死亡，是一具尸体的行为。但实际上，这些行为，在行为时的一般人看来是危险性极高的行为;从一般预防和特殊预防的角度来看，也是具有处罚必要的行为;从司法实践的角度来看，一般都是作为犯罪未遂予以处罚的。(注：如日本判例认为，出于盗窃意图将手伸进他人口袋的行为或者出于抢劫意图将他按倒在地的行为，不管被害人口袋里有没有东西，都是犯罪未遂(日本大审院1932年3月25日的判例，日本大审院1928年7月24日的判例);夺取警察枪支意图杀死警察的行为，结果由于警察的枪里没有装子弹而未得逞，仍然是故意杀人未遂(日本福冈高等法院1953年11月10日的判例);对已经倒地的被害人胸部砍三刀，事后发现对方在倒下的一瞬间已经死亡，仍然认定行为人的行为是故意杀人未遂(日本广岛高等法院1961年7月10日的判例)。) 三、结语 未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险，而在于该行为是否已经造成发生结果的现实危险。这种危险是客观的，只能以行为后所查明的行为时所具有的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场来加以判断。行为人主观上的邪恶意图、犯罪计划以及人格上的缺陷，不能成为判断危险的依据和事实基础，而只能是判断行为人刑事责任的基础。我国刑法学的通说认为，行为人主观上具有犯罪意图，客观上实施了在该种犯罪意图支配下的行为，就可以说该行为具有社会危害性，应当承担刑事责任。笔者认为这种观点是不妥的。因为这种观点至少存在以下两个方面的问题： 1.它违背了刑法客观主义的基本要求。当今所说的刑法客观主义所考虑的问题与过去所说的不同，大而言之，包括两个层次：第一个层次的问题是，刑法处罚的对象到底是人的思想还是行为?主张前者的，就是刑法主观主义;主张后者的，就是刑法客观主义。第二个层次的问题是，在判断某种行为是否刑法分则中所规定的具有社会危害性的行为时，是只考虑该行为在客观上所造成的实际侵害与威胁，还是也要考虑行为人的主观恶意?主张前者的，是所谓彻底的刑法客观主义;而主张后者的是折中主义或者二元论，有的干脆称之为变相的主观主义。我国刑法学的通说一方面认为犯罪是具有社会危害性的行为，另一方面在危险的判断上又主张只要出于犯罪意图实施了行为，即便该行为自身不具有引起结果的危险也具有社会危害性。这明显是违背其前提的，间接提倡主观定罪论。 2.它混淆了行为的社会危害性和行为人的主观责任的概念。上述通说认为，在判断行为是否具有危险的时候，不仅要考虑行为本身所具有的客观危害，还要考虑行为人的主观意图，这实际上是将行为本身是否具有危害性，与行为人是否要对该行为承担责任这两个方面的问题混为一谈了。行为本身是否危险是考察行为是否危害行为的问题，属于犯罪构成中客观要件的内容;而行为人在行为时的主观意图，是考察行为人是否要对该行为承担刑事责任时要考虑的要素，是属于犯罪构成主观要件的内容。在刑法客观主义之下，行为人之所以成为罪犯，首先是因为其行为是危害行为，其次是因为其对该危害行为具有罪过且要承担刑事责任。行为本身具有危险或者造成了危害结果是成立犯罪的前提，也是刑法客观主义的出发点。而我国刑法学恰好在这一点上存在问题：一方面认为犯罪是行为，无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论;另一方面，又认为行为是否具有社会危害性，除了要考虑行为的性质、方法、后果等客观情节之外，还要求必须考虑行为人的故意、过失、动机、目的等主观方面的情况，即将行为人的主观要素作为影响行为的客观危险的变量。这无疑是对作为其前提的刑法客观主义立场的否定。它是导致我国刑法学中犯罪论体系混乱的原因，也是导致我国刑事司法实践中罪刑擅断、主观定罪的主要原因。因此，深入研究危险的本来意义，恢复客观主义犯罪论的本来面目，已成为我国刑法学研究的当务之急。 (责任编辑：admin) |