但我们同时也要注意到,刑法坚持客观主义,将保护法益作为社会危害性即违法性本质的根本目的是维护现存的社会秩序。而对社会秩序的维护,除了对侵害法益的行为即犯罪行为的惩罚之外,更主要的是通过事先明确规定犯罪与刑罚,向社会一般人提供行动准则的方式来实现的。因此,对于刑法上的观念或内容的理解,不能脱离一般人的理解,否则,通过罪刑法定原则为一般人提供行动准则的理念就会成为一句空话。另外,刑法规范既是行为规范,又是裁判规范。所谓行为规范,是指禁止人们为一定的有害行为或命令人们得为一定的有益行为的法。它以一般人为适用对象。所谓裁判规范,是指在人们因为没有遵守一定的命令或禁止规范而被判定为违法要给予其一定的制裁时必须遵守的法。它以司法人员(主要是法官)为适用对象。(注:如《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规范既是约束审判人员定罪量刑的裁判规范,又是命令一般人不要杀人的行为规范。)刑法一经公布,便意味着一旦实施符合犯罪构成的行为,就会被处以某种刑罚,其中包含着国家禁止人们实施某一行为的强烈愿望。一般人意识到这一愿望并依此采取行动,在现实生活中也是极为自然的。因此,刑法在成为法官定罪量刑的判断标准的裁判规范之前,首先应看成是一般人预测自己行为后果的行为指南。从这一意义上讲,对于刑法中危险意义的理解,必须从行为时的立场出发,以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。如果坚持“绝对客观说”的立场,完全以行为后所查明的客观事实为基础,以裁判时为标准,从专家的立场出发来判断有无危险,则会得出任何未遂犯都是不能犯的结论。这显然不符合《刑法》处罚未遂犯的规定。 按照这种观点,误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人;误以为被害人在卧室而隔窗射击;误认男子是女子或者误认妻子是他人而实施强奸行为;等等,都是具有发生危险结果的行为,应当作为未遂犯处理。因为上述行为,从实施当时的情况来看,一般人都会认为其具有发生犯罪结果的现实危险。相反地,就当时存在的情况来看,一般人认为该种行为不具有发生某种结果的危险的话,就不能因为行为人本人的犯罪计划具有危险性而认定该行为具有危险而认定其构成犯罪。如在误将白糖等无毒物当作砒霜等有毒药而用来杀人的场合,或者行为人意图用毒物杀人,但是在商店购买毒物的时候由于说错了名字,结果买回了营养品,行为人将该营养品当作毒物放进被害人饭碗的场合,这些情况下,不管行为人的意图多么邪恶,但是一般人都知道,白糖和营养品等物质在通常情况下,无论如何是不可能致使他人死亡的,即根本没有引起犯罪结果的危险,所以是不成立犯罪的(不能犯),不应当作为未遂犯处理。 (三)判断危险时应当注意的几个问题 在适用上述观点分析行为是否具有危险的时候,必须注意以下几个问题: 1.什么是科学的一般人的立场。所谓科学的一般人,是指在某个社会中受过正常教育、具有正常的辨别和判断能力的人。相应地,所谓科学的一般人的立场,就是指具有该种正常理智的人,在当时的特定环境下,根据对各种现实因素的分析所可能具有的立场。它与专家的立场有所不同。专家的立场完全是从科学的、实证的角度来表明的立场。一般来说,在现实生活中,就同一行为所可能具有的性质,科学的一般人的判断与专家的判断往往是一致的,但也有不一致的情况。在不一致的情况下,应当从保护合法权益和维持社会秩序的目的出发,以行为时的一般人的认识为准。如在向他人的静脉注射了极少量空气,由于没有达到致死数量而未能引起他人死亡的案件中,日本最高法院认为:“向人体的静脉注射空气的行为,不管注射量为多大,都是足以致人死亡的非常危险的行为,这是一般社会观念上的必然结论。因此,人实施了社会一般观念上的足以致人死亡的、向他人静脉注射空气的行为……尽管从医学的、科学的角度来看,上述行为不可能致人死亡,但不能因此直接认为被告人的行为是不能犯。”(注:日本《最高法院刑事判例集》第16卷第3号,第305页。)上述判决意见中所谓的“社会一般观念”,实际上就是社会上受过正常教育的科学的一般人的理解。之所以这样考虑,主要是因为,刑法中有关犯罪条文的规定,是以社会一般人的观念为标准而制定的,因此,对刑法条文的解释和理解也必须按照一般人的认识来进行。如果对刑法条文内容的理解完全偏离社会一般人的认识,刑法就会失去其保护法益从而达到维持社会秩序的本来目的。 当然,刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的,但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的。换句话说,一般人的立场和专家的立场之间的界限并不是固定不变的,而是随着一般人的科学知识的提高,二者之间的距离会越来越近。 2.作为危险判断基础的事实到底是事后查明的客观事实还是行为当时一般人所能认识的事实。这的确是一个非常困难的问题。如果以行为时一般人能够认识的事实作为判断基础的话,那么对外表上看起来很健康但实际上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行为,是没有危险的行为,构成不能犯;相反地,如果以事后所查明的客观事实为基础的话,则对外表上看起来很健康但实际上是糖尿病患者注射葡萄糖的行为,就是具有危险的行为,构成未遂犯。因此,作为判断基础的事实不同,对行为是否具有危险所得出的结论也完全不同。 作为刑法客观主义见解的“抽象危险说”以行为时一般人所能认识的事实作为危险的判断基础。但是,如果完全以一般人能够认识的事实为基础,则在行为人知道事实真相,但仍然对外表上一般人完全看不出来的重度糖尿病患者注射葡萄糖的场合,也不得不认为是没有危险的不能犯。这显然是不合适的。在此,“具体危险说”提出了“行为人特别知道的事实”的概念。即在行为人知道他人患有糖尿病而注射葡萄糖的时候,该行为就有危险;而在行为人不知道他人患有糖尿病而注射的时候,该行为就没有危险。假定这种观点成立的话,那么作为行为客观属性的危险,就成为一个随着行为人认识的有无而变化的主观东西了,这是不符合危险的客观属性的;同时,将一般人在行为时所能认识的事实作为危险判断的基础,而完全否认事后判断的必要性,就会将以为是他人的手提包而盗窃,拿回来之后发现是自己丢失的手提包的行为,或者以为是违背妇女意志而实施了奸淫,结果发现并不违反妇女意志(该妇女早已对行为人有意)的行为都认为是具有危险,必须受到刑法处罚的行为。其实,对于这些情况,不给予刑法处罚也并不会对现存的社会秩序造成危害。(注:按照《刑法》的规定,成立盗窃罪的犯罪对象的,必须是他人财物;成立强奸罪,必须违反被害人的意志。国外刑法也是这么规定的。)因此,笔者认为,作为行为危险判断对象的事实,原则上应当是事后所查明的、行为时客观存在的事实。(注:在交通肇事之后,将被害人从现场移至他处的行为是构成杀人罪还是遗弃罪的判例中,东京地方高等法院的法官们认为,考虑到被害人受伤的程度是重伤,当时的气温又很低(零点时为2.6度,凌晨3点时为0.8度,6点时为0.2度),被害人被放置的地方直到早晨都极少有人来往等事后查明的情况,可以认定,即便行为人不知道撞击给被害人造成了何种内伤,但担心被害人死亡也是常识性的事情。因此,判定被告人行为时符合故意杀人罪的构成要件的违法类型。参见日本《最高法院刑事判例集》第24卷第1号,第168页。) (责任编辑:admin) |