4.“纯粹客观危险说”。该说又称“绝对不能”、“相对不能区别说”。它认为不能犯之中，有根本不可能实现犯罪与由于存在特殊情况而不可能实现犯罪的场合之分。前者是绝对不能，所以是不可罚的不能犯;后者是相对不能，所以是应当受到处罚的未遂犯。作为这种学说的发展，有学者将不能犯分为对象不能和方法不能两种情形，并认为只有在方法相对不能的场合才是未遂犯，而在其他情况下都是不能犯。所谓对象的绝对不能，是指把死人当活人而开枪射杀之类的场合;所谓对象的相对不能，是指为了杀人而向他人宿舍开枪，但碰巧对方外出而未得逞之类的场合;所谓方法的绝对不能，是指出于毒杀的目的而让他人饮用糖水之类的场合;所谓方法的相对不能，是指出于杀人的意思而开枪，碰巧枪里没有子弹之类的场合。“纯粹客观危险说”，在德国又称为旧客观说，是自费尔巴哈以来的学说，它在以行为时和行为后所判明的全部客观事情为判断基础、以裁判时为标准，从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的一点上有其特点。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)

　　一般认为，日本判例是持“绝对不能、相对不能区别说”的主张。但是批判者认为，“纯粹客观危险说”是将科学的危险作为前提，主张从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的见解和方法论上的错误。因为从事后来看，任何没有发生犯罪结果的未遂犯都是有其理由和原因的。如果将这种理由和原因作为阻碍结果发生的必然原因，那么就会出现所有的未遂犯都是不能犯的结局，这显然与现行法处罚未遂犯的规定是不相吻合的。(注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第124-125页，第155-156页，第156-157页，第160页。)另外，“纯粹客观危险说”在不能明确区分绝对不能和相对不能这点上，也具有致命的缺陷。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义·总论》，成文堂2000年版，第395页，第398-399页，第398页，第399页，第398页，第397页，第397页。)因此，在学界，支持这种观点的人也不多。

　　(二)危险的判断基准

　　笔者认为，行为有无危险即社会危害性，是判断该行为是否构成犯罪的前提。如果行为具有造成某种犯罪结果的危险，那么该行为就有可能成立犯罪;反之，就不成立犯罪。但是，刑法之所以将某种行为规定为犯罪，并不仅仅是因为该行为客观上引起了某种危害结果，还因为该行为极有可能造成某种结果，危及刑法所保护的利益，破坏现实的社会秩序。因此，刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题，而直接关系到刑法的规制范围;不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认识有关。上述国外刑法学中的各种主张之所以存在各种各样的问题，难以得出令人满意的结论，就在于忽视了这一点。

　　在强调刑法的威慑机能并将刑法仅仅作为控制社会秩序的手段的社会，必然会主张绝对主观主义的刑法观，将一切对社会具有危险(哪怕是抽象危险)的行为，都作为犯罪予以处罚;相反，在强调刑法的保障机能并将刑法作为保障个人权益、限制国家刑罚权任意发动的手段的社会，必然会强调绝对客观主义的刑法观。这后一种刑法观认为只有在人的行为对刑法保护的利益已经造成了实际损害的时候，才能作为犯罪予以处罚。但是现代社会中，并没有哪一个国家的刑法完全采用了上述绝对主观主义或者绝对客观主义的刑法观，而是在二者之间进行平衡。一方面坚持法益侵害原则，即违法行为原则上只有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚;另一方面，又从维持社会秩序需要的立场出发，将一些没有给法益造成实际侵害的行为也作为预备犯、未遂犯或者中止犯而予以处罚。这种状况表明，现实社会中的刑法，实际上是根据现代社会中保护个人法益和维持社会秩序的需要，将上述客观主义刑法学和主观主义刑法学的见解进行折中和调和而制定出来的。虽然一般认为当今社会是主张个人权利的社会，保护公民的个人权利和利益、限制国家刑罚权的任意发动是现代社会的主流，因而，刑法学也应当是客观主义的刑法学，但是我们必须注意到，当今社会所谓的客观主义刑法学实际上也是一种应当加引号的称呼。因为前面已经说过，按照绝对客观主义的刑法学立场，行为只有对刑法所保护的法益造成了实际侵害的时候才能构成犯罪。而当今的所谓客观主义的刑法学认为，不仅行为对刑法所保护的利益造成了实际侵害结果的场合构成犯罪，而且在没有造成实际侵害，只是对刑法所保护的法益造成了现实的威胁或者危险的场合，也同样能够成立犯罪。这种观点与主观主义刑法学的最大区别在于：主观主义刑法学认为，未遂犯等尽管没有对刑法保护的利益造成实际侵害，但是该种行为已经充分地体现了行为人的主观恶性和人身危险性，从预防犯罪的角度出发，对该种行为应当给予刑罚处罚。而客观主义的观点则不这样表述，它认为未遂犯等之所以受到处罚，是因为其对刑法保护的利益构成了现实的威胁。这种观点尽管在否认主观要素是危险的认识基础方面有其独到之处，但是其和主观主义刑法学的差别仍然难以说清。因为“对法益具有危险或者威胁”仍然是对未然情况的推测或者判断，不可能像已经发生的实际侵害那样特定。因此，尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处罚理由，但是在危险存在与否的认定上，最终还是取决于人们的主观认识和判断，这是无论如何也否认不了的。

　　既然刑法学中所谓危险性的存在与否最终都与人们的主观判断有关，那么现在面临的问题是这种判断该如何进行，即应当以什么样的事实为危险判断的基础?由谁来判断?在什么时刻进行判断?由于对这三个问题的理解不同，在有关危险有无的理解上各也不相同。上述有关区别未遂犯与不能犯的各种国外学说，之所以在理解上存在如此大的分歧，根本原因就在于对这三个问题的理解不一致。

　　笔者认为，某一行为是否具有危险，应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断。如果就事后所查明行为时存在的事实来看，发生结果的可能性极大，就可以说该行为具有危险或者说具有社会危害性，应当成立犯罪(未遂犯);如果就事后所查明的行为时存在的各种事实来看，该行为完全没有发生结果的可能或者可能性极小，就可以说该行为没有危险或者说没有社会危害性，而不成立犯罪(不能犯)。理由是：从《刑法》第13条规定犯罪必须是具有应当承担刑事责任程度的社会危害性的行为以及第22条、第23条将犯罪的预备与未遂区分开来并规定了不同的处罚原则等来看，我国刑法在未遂犯的处罚上基本贯彻了刑法客观主义的指导理念。既然如此，那么在未遂犯的危险判断上，就应当摈弃行为时行为人的主观意思内容而以行为时所存在的客观情况以及行为后所查明的事实为基础来进行判断。这是坚持刑法客观主义所应当具有的基本立场。