但是，在一个遵循罪刑法定原则的现代化法治国家，司法者虽然不是一个贝卡利亚所说的照章操作法律的被动的机器，[xvii]但是，他们仍应遵守“恶法亦法”原则，严格依照立法预防对刑罪关系的规定，舍弃司法预防的规定，[xviii]依法判定刑罚。不过，更理想的路径应该是，在刑法规定中某些弹性资源存在的情况下，我们可以利用这些弹性资源，改造刑法的僵硬性，改造刑法中有恶法嫌疑的某些具体条文。在本案中，作为被害方的银行存在重大过错，是它首先激发了犯罪人的犯罪欲望，使一个没有犯罪动机的人走上了犯罪之路;其次又是由于取款机的漏洞得不到及时修复，进一步激化了犯罪人的恶劣行为走向严重化，银行对许霆盗窃罪的发生和恶化具有不可推卸的过错。所以，在考虑被害人过错作为量刑情节的基础下，我们完全可以启用被害人过错这个因素，调剂刑法中恶法之不足，比如在许霆案中，我们完全可以借用被害人过错的理由，在法定刑之下对犯罪人判处刑罚。这样既不会使刑罚失之过苛，亦不会使刑罚的运行脱离罪刑法定原则轨道。

　　(三)死刑限制

　　死刑是关乎人生命的刑罚，必须慎重判处。在当前建构和谐社会的时代主题下，我们制定了宽严相济的刑事政策，提倡在严厉的刑罚下，我们的刑事司法还要保持有宽容的心态，多给犯罪人一点宽容，多给犯罪人一此重新做人的机会。在死刑问题上，我们一再提倡少杀、慎杀的刑事指导原则。根据刑法典第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。本条中的“罪行”一语有失周延，它实际上指的是犯罪行为所体现的客观危害、主观恶性及犯罪人的人身危险性。[xix]为了慎重地适用死刑，我们必须全面评价各个量刑情节，在充分考虑客观危害、主观恶性和人身危险性的基础上启动死刑程序。

　　1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，在故意杀人案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这一指导性刑事政策显示出将被害人过错与从轻处罚情节等量齐观的态度，因此很快被各级法院作为酌定情节广泛运用。[xx]由此，在故意杀人案死刑的判定过程中，我们必须充分考虑被害人过错这一量刑情节。在被害人存在过错的情况下，我们要严格把握犯罪人的“罪行”是否达到了“极其严重”的标准，如果尚未达到，就应依法对犯罪人从轻处罚。

　　最高人民法院的这一司法指导原则也为我们解决对其他犯罪是否适用死刑问题提供了良好借鉴。“罪行极其严重”是适用死刑的宏观标准，任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相统一原则，从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等方面综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。因此，被害人过错这一反映犯罪人客观危害和主观恶性的量刑情节对限制死刑适用能起到一定积极作用。我们在判处犯罪人死刑的时候，必须严格把握是否存在被害人过错量刑情节。

　　(四)统一刑罚思路

　　刑事司法中存在一些从轻、减轻或免除处罚的情况，这些犯罪行为之所以能够得到刑罚的较轻评价，从传统刑法理论上很难解释，但当我们引入被害人过错量刑情节之后，棘手的理论问题迎刃而解。这些示例包括有防卫过当应当减轻、免除处罚的情况，“大义灭亲”、“为民除害”从轻、减轻处罚的情况，等等。

　　刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。为什么可以减轻或者免除处罚呢?从主观上来讲，防卫过当人具有犯罪的间接故意或者过失，此与一般犯罪并无二致;从客观上讲，犯罪行为造成的危害结果也与一般犯罪行为并无二致。所以，从根本上讲，之所以对防卫过当人减轻或免除处罚，这是因为防卫过当中的被害人存在着极大过错，被害人的“紧迫的不法侵害”行为是导致防卫过当犯罪发生的直接原因。被害人过错量刑情节的存在，降低了防卫过当犯罪人的可谴责程度。

　　另外，在“大义灭亲”、“为民除害”案例中，正是因为被害人存在着极大过错，犯罪人才不得已实施了犯罪行为。此类案件中，行为人实施的杀人行为几乎无一例外地是出于为民除害、为社会除害的动机。案发后绝大多数行为人在交待时，承认自己无权杀人，但却认为自己的杀人行为是有益于社会的。行为人的这种交待，应该说是符合其行为当时的心理实际的。[xxi]因此，在这些案件中，正是因为被害人过错的存在，因此降低了犯罪行为人的可谴责程度。

　　在这一类似的犯罪当中，比如还有帮助自杀、安乐死犯罪等等，针对其中被害人过错所扮演的重要角色，我们应该确立一个统一的被害人过错标准，作为刑罚量定时的考虑因素。在这一类似犯罪中，被害人过错越大，犯罪人的可谴责程度就越小，从而也就应该对之判处更轻的刑罚。确立这一总的刑罚思路，类似犯罪类似处理，既方便了司法操作，又统一了司法评价标尺，从而能够更大程度上实现刑罚判断标准的统一。

　　(五)告诫被害人

　　犯罪学上有人专门研究了一些人为什么比另一些人更容易被害，一些人为什么比另一些人更容易成为犯罪的对象。在研究中，学者们得出了启示，一些人不谨慎的言行、脱轨的生活方式、面对犯罪的不当处理等等因素，或者使其更容易成为犯罪侵犯的对象，或者使其更容易受到犯罪的更剧烈伤害。也由此引起了学界对被害人的责难，这个责难的思维过程是这样的：首先并且是最为基本的，被害人的责难者推定被害人有什么事做错了，他们与那些从来没有被害过的人有重要的不同，要么是态度，要么是行为，或者两者兼而有之，这使他们与没有受到侵害的大多数人区别开来。其次，责难者认为那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他们象其他人一样有理性地行为，就不会被挑中作为攻击的目标。最后，责难者主张若是被害人要避免更进一步的痛苦，就应当改变思维和行为方式。[xxii]

　　为了使被害人避免更进一步的痛苦，如何引导被害人改变思维方式和行为方式呢?法律作为一种行为规范，它具有指引、预测、教育、评价和强制作用。[xxiii]在刑法中设立被害人过错量刑情节的相关规定，首先它可以指引人们谨慎行事，尽量避免自己成为犯罪人的伤害对象;其次，它可以引导被害人预测自己行为在犯罪过程中所处的地位;再次，作为量刑情节而减轻犯罪人的刑罚，它可以警示、告诫、评价被害人，自己的行为并不就是对的，而是也有过错而不值得称道的，在犯罪行为发生过程中，它也同样应该受到谴责;最后，量刑情节导致减轻被害人刑罚结果的强制性适用，又进一步加强了对被害人的告诫力度，让被害人能够更加深刻反省自己的过错行为。