第二步,鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性,所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度:(1)将有期徒刑换算为月数,按其幅度刑罚量÷刻度月的公式,计算出它应占的空间刻度;(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神,将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月,计算出它应占的空间刻度;(注:拘役的期限为1至6个月,扣除起刑期1个月,按羁押1日折抵刑期1日计算,其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神,将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月,计算出它应占的空间刻度。(注:管制的期限为3个月至2年(24个月),扣除起刑期3个月,按羁押1日折抵刑期2日计算,其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。 第三步,根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神,首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月);然后,再按各刑种平均分配空间刻度的原则,比照无期徒刑,将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说,在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合,量刑最佳适度在虚拟徒刑15~20年刻度范围内的,适用无期徒刑;如果跨过20年的,则适用死刑,其中,在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓,从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。 第四步,鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性,没有必要再虚拟为徒刑,只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度,便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量:(1)刻度罚金量(注:刻度罚金量包括3种情形:对于数额罚金刑来说,指1刻度等于多少罚金额;对于倍数罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的多少倍;对于比例罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度;(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注:剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下,扣除起刑期1年,其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。 第五步,依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量,计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中,法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行,其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种,对于后者的减轻处罚应当有所限制,不可宽大无边。因此,笔者主张以5年有期徒刑为限,对这类罪行设置减轻处罚底线,即:犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为15年有期徒刑;犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为10年有期徒刑;犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为5年有期徒刑;犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为2年有期徒刑;犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的,减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节,应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数),计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为:减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说,每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致,实行统一的计算标准。 最后,根据《刑法》第33条和第34条的规定,将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列,便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺,即:以其法定刑中间线为起点(分界线),正数第1~100刻度为从重处罚空间;倒数第1~100刻度为从轻处罚空间;如果行为人具有减轻处罚情节,再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注:不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中,有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑,它们分别配置给185种罪行,因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下: (五)量刑空间与量刑情节的数量关系 罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位,但因犯罪是极其复杂的社会现象,同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形色色的,所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者,都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑,(注:在我国刑法学界,有学者主张在罪状之下和法定刑之内,另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”,以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见:周长军,徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志,2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位,用以覆盖其中各种不同的犯罪情形,并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡,理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度,并据以判处适当的刑罚,从而体现刑罚个别化的要求。由此可见,量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系,而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系,进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反,有学者认为:某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”,或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”,是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然,因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现,如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准,或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系,那么全国各地的量刑岂不五花八门,这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10],而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此,脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法,大有商榷之必要。 (责任编辑:admin) |