【摘要】量刑问题长期以来被学术及司法界所忽略。理论上，我国刑事法没有对量刑问题做细致的规定，而实践中，法院将量刑问题并入定罪的审理程序中一并考量，加上各地法院作法各异，造成量刑不透明和巨大的差异性。有人主张为了统一量刑采用电脑软件程式化量刑诸因素。本文提出量刑并非刑的量化，不应该仅仅以如何具体化刑期为中心。量刑实际反映社会对犯罪人最终评价的动态过程，理应考虑更多因素，将量刑从定罪程序中独立出来。

　　【关键词】量刑 刑事司法 定罪 刑罚 恢复性司法

　　一、问题的提出

　　如何量刑是刑事司法制度的一个非常重要的问题。定罪和量刑是刑事司法制度中两个重要的阶段，如果说定罪是基础的话，那么，量刑可以说是社会对犯罪人行为所作的最终评价，是整个刑事程序的最后阶段，其重要性甚至超过定罪阶段，因为定罪的整个目的还是为了确定刑责，对犯罪人予以社会道德上的谴责与惩罚。试想，我们经过复杂的定罪程序，运用各种证据以相当高的证明标准确认了被告人有罪，但是却随便地给犯罪人适用刑罚(既可能是死刑，也可能是罚金)，则定罪的重要性和权威性就大大降低，甚至显得缺乏理性。也导致人们对定罪的过程的严肃性产生疑惑。

　　我国刑事程序未能重视量刑这个环节的原因在于传统上人们认为量刑问题基本已由实体法加以解决，程序并不重要，法官仅是具体地、机械地适用由实体法规定的具体刑期而已。事实正好相反，如果仔细地阅读我国刑事实体法的具体条文，我们会发现，《》对很多罪行都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有时甚至是从管制这个最轻微的刑罚直到死刑。[1]另外一个忽略量刑的因素是我国刑事程序中对定罪和量刑这两个性质截然不同的问题采用了同一程序进行了处置。可以说，量刑问题被湮没在定罪的整个程序当中。

　　近年来，量刑问题逐渐引起学者乃至司法机关的重视，最高人民法院也通过对不同的法院量刑情况的具体调研，开始意识到我国量刑的地区性巨大差异，并试图通过规范量刑标准。[2]有些地方法院也制定了常见案件的量刑标准，冀以解决过度的量刑自由裁量权。[3]2006年3月，山东省淄博市淄川区人民法院还隆重推出了与高科技公司共同研制的电脑量刑软件，并声称在这个量刑软件运行下，量刑将会变得更加确定和统一。[4]然而究竟我国量刑制度存在什么问题，需要做什么样的改革，则是一个需要深入讨论和审慎考虑的问题。

　　在此，笔者希望通过对量刑程序重要性的阐释，说明量刑问题的独特性、独立性以及复杂性。并简要介绍英美的量刑制度现实和历史，最后提出将量刑程序从刑事诉讼程序中分离开来，以更好地理解、适用不同种类的刑罚，达到惩罚、预防犯罪的社会功能，同时兼顾刑罚实现犯罪人回归社会的重要职能。

　　二、量刑的困境

　　量刑不是一个算术问题，简单的加减乘除无法解决量刑所涵盖的复杂的社会矛盾。同一类型的犯罪，甚至具有极其相似外部特征的同一犯罪是否应当处以同一刑罚，从来就存在着不同的意见。比如，在沿海发达地区(例如上海)，盗窃两千元人民币价值的财产对一个中等收入的家庭所造成的损害与盗窃同一价值的财产对一个边远地区的中等收入家庭所造成的损害是完全不同的。即使在同一地区，盗窃一个富有家庭的两千元财产和对一个贫穷家庭盗窃同样价值的财产所造成的实际损害也是不可同日而语的。为此，刑事实体法在量刑问题上给予法官一定程度的自由裁量权是完全必要的。

　　另外一方面，两个人在上海和云南分别实施了贩卖五百克毒品的犯罪，结果一个在云南被处以死刑，另一个在上海被处以十年有期徒刑。这样的刑罚运用其公信力有多大，在多大程度上实现了社会公正，也是令人感到深刻怀疑的。即使在同一地区，仅仅是时间的不同，一个人在2000年贪污500万元人民币被判处死刑立即执行，而2006年的今天，另一个人贪污同样数目的款项则被判处无期徒刑，这种时间上的差异如果没有合适的理由予以正当化也会自然而然引起人们的非议。

　　可见，刑罚在具体案件中的运用——量刑，既需要一定程度的灵活性，也绝对不能是任意的适用刑罚的过程。量刑的灵活性与稳定性/统一性在何种程度上达致平衡，应当取决于该社会对刑罚适用所要达到的综合性社会目的预期。换句话说，一个社会需要考量对报应需求的满足，也要兼顾预防和防止犯罪的需求，同时也要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。可见，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑。绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。

　　那么，什么是社会灵活性和稳定性的标准呢?这个问题可能没有标准答案。因为在一个多元的社会里，我们无法确定一种绝对正确的价值观，更遑论确立一种永恒的、正确的价值观。大多数情况下，我们不指望立法机关通过一纸立法将量刑问题解决，因为这样做的弊端太多，它会将需要在量刑阶段考量的很多因素简单化，各国实践往往证实其不可行。[5]

　　三、刑罚的理论基础

　　刑事惩罚有着不同的理论基础，概括说来不外三种：第一是报应主义(报复刑)，第二是功利主义，如对预防和制止犯罪的考量，或者称之为“阻吓犯罪”的社会功能(特殊预防vs.一般预防)，第三是恢复性司法考量(Restorative Justice)，即刑罚应当考虑犯罪人最终回归社会的问题。

　　《圣经》曾经说过，一个人如果攻击杀死了别人，就应当被处死刑，如果伤害别人也应当付出同样的代价。这就是所谓的“以牙还牙、以眼还眼”的报复刑主义。[6]中世纪的宗教法庭也坚持这种刑罚观点，这都影响到古代乃至现代的刑罚理论。至今，我们仍然看到在许多不同的法律体制下，报复刑主义是刑罚的主要立论依据之一。[7]在报复刑理论下，除了犯罪人需要向受害人(广义上也包括社会)付出同等代价外，还有对犯罪人进行道德谴责的意义，即：被告人的行为应当具有可谴责性(blameworthiness)，社会通过对其实施刑罚喻知世人其行为是邪恶的、应当制止的。按照某些人的看法，只有通过对犯罪人进行惩罚才能消除其所犯罪性的不良社会影响。[8]但是，报复刑主义在实践中遇到很大的挑战。第一，如果报复刑仅仅是为了满足被害人的复仇要求，那么是不是在被害人原谅的情况下，就不需要对犯罪人进行刑罚了?如果被害人也包括社会，那么谁能代表社会要求给予适当的惩罚，或者原谅犯罪人呢?