开庭审理的重要性在于，在这一阶段，控辩双方可以就被告人的人格证据、背景情况、以及未来危害性大小展开作证和辩论，而这些证据在定罪阶段是不适合提出来的。同时，也可以通过和被害人的交流，被告人社区的沟通，对被告人未来的危害性大小做出比较可靠的判断。这样，法庭在全面了解与量刑有关的证据和论点后，方能做出适当的裁决。至少，这一审理过程使得双方当事人有机会参与量刑，也相应提高了量刑的正当性。

　　第三，判决书一定要对量刑做充分的说明。没有理由的判决就是一种恣意的判决。判决书除了要对定罪进行充分地论证以外，对于量刑这一终结性裁决也毫无疑问地需要说明。这种说明是建立在庭审基础之上的，应当列举双方的辩论和证据，以及被告人的背景情况、被害人的态度以及社区的意见。各方的涉入有利于增加法院判决的公信力，提高公众对法律的信心。

　　应当指出的是，将定罪和量刑实行分流，并且将量刑设置为听证程序。这是定罪和量刑这两个刑事诉讼法需要解决的问题本身的性质不同所决定的。定罪主要解决的是事实问题(被告有无实施有关犯罪行为)，证明这个问题需要的是与事实有关的证据;而量刑需要解决的是，在事实清楚的情况下，被告人/犯罪人需要得到什么样的惩罚。如果简单地按照报应刑主义，也许法院只需要机械地适用刑法(如果有详细的量刑指南的话则更是不费周折)。但是，现代世界各国均已认识到刑罚具有其他的综合社会目的，特别是犯罪预防和犯罪人回归社会的功能。因此，简单地适用刑罚就不再是一个灵丹妙方，我们需要有更新的思路。

　　认知到法官和普通人一样有着天然的缺陷，也容易犯错误，给与他们巨大的、不受控制的自由裁量权会不可避免地导致权力的滥用，因此造成量刑的差异和司法不公，因此需要予以制约。但是，这种制约不应该是电脑软件，也不是什么捆住法官手脚的巨细靡遗的量刑指南，而是程序上的设置。

　　【注释】

　　[1]例如，我国刑法第234条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、或者管制。”但是紧接着第二款又规定：“犯前款罪，……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条款遣词模糊的规定实际上赋予法官或者法院几乎可以自由处罚犯罪人的不受限制的自由裁量权。

　　[2]最高人民法院自1997年《刑法》颁布以来制定了一系列的有关不同刑事罪行的量刑解释，通过对情节进行定义，以达到量刑的稳定性。如：《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2002)就对《刑法》第318和321条中什么是“人数众多”作了规定，以此约束各级法院量刑时考虑。

　　[3]上海市高级人民法院就颁布了《上海法院量刑指南》，而江苏省高级人民法院则于2004年5月9日正式通过《量刑指导规则》。并在全省强行推行。见朱平：《量刑规则实证分析》，群众出版社2006年版，第25—26页。

　　[4]郭新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法制时报》。htto：//e.chinabyte.com/213/2569713.shtml.

　　[5]以下将要谈到美国的《量刑指南》问题中会涉及这个问题。

　　[6]见《圣经·利未记》24章17—22。

　　[7]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第53—63页。

　　[8]Jerme H.Skolnick：《刑事司法：案件和材料导读》(CRIIMINAL JUSTICE：INTRODUCTORY CASES AND MATERIALS，Founclation Press，2005)。第118—120页。

　　[9]John Braithwaite：《研讨会：一个刑罚被边缘化的未来：现实还是乌托邦?”(Symposium：A Future Where Punishment is Marginalized：Realistic or Utopian?)，载于加州洛杉矶分校法学评论(UCLA Law Review)，第46卷(1999年)，第1728页。

　　[10]参见Malcolm M.Feeley：《当代量刑改革简史》，2004年。

　　[11]马文·弗兰科尔：《犯罪量刑：没有秩序的法律(Criminal Sentences：Law Without Order)》，纽约Hill and Wang出版社1973年版。他的第一篇著名的论文是发表在《辛辛纳提法学评论》上的、题为“无法无天的量刑(Lawlessness in Sentencing)”，见UNIVERSITY OF CINCEN-NATL LAW REVIEW，vol.41，no.1(1972).第4—24页，该文引起了美国法学和司法界的轩然大波。

　　[12]543 U.S.220(2005).

　　[13]见《联邦法院通讯(Newsletter of the Federal Courts》第38卷第2期，“博克判决一年之后：大多数量刑仍然遵循《量刑指南》(A Year After Booker：Most Sentences Still Within Guideline)，”2006年2月。http：//www.uscourts.gov/ttb/02-06/indepth/index.html.

　　[14]123 S.ct.1166(2003)。

　　[15]虽然淄川人民法院的软件量刑于2006年得以披露，实际上该实验早在2004年就被有关媒体专门采访与报道，例如，新闻采访——刘春雷、张闻宇：《电脑量刑面世历程》，载《法律与生活》2004年9月下半月号，第34—36页。

　　[16]余剑：《量刑公正之程序保障探讨》，载《人民司法》2004年第5期，第38页。

　　[17]有关行政、司法、以及立法程序的区别，美国著名法学家富勒做过精辟的分析。他认为，审理程序至少有三个因素：一个不偏不倚的法官居中裁判，双方当事人提交证据并进行辩论，法官最后的裁决需要理由。在他看来，行政机关只是根据日常政策机械地、直接适用法律条文，立法机关则通过辩论采用投票表决的方式进行决策一立法。参见：富勒：《社会秩序诸原则》(The Principles of Social Order，Se-letted Essays of Lon L.Fuller，revsed version)，哈特出版社(Hart Press)2001年再版，第105—07页。

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