第二，报复刑主义抽象地看上去非常可信，但是，如果用以分析具体个案，常常就漏洞百出。以可谴责性而言，有些犯罪人实施的犯罪行为非常可恶，造成的后果也很严重，从表面上看，对之报复非常正当。但是，如果细究这些人的犯罪原因和环境，我们的结论可能就大不一样。例如，一个人从小生活在吸毒家庭，少年时代遭受过性侵害，并且因经济原因过早辍学，在其成长生涯中，犯罪在他身边是家常便饭，最终他本人也触犯法律，这样的犯罪人在多大程度上要单独对其犯罪行为负完全的责任?应当说这种情况整个社会都应当负有责任。

　　刑罚理论的第二个依据是基于功利主义的犯罪制止与预防理论。绝大多数刑法学者均承认，刑罚的重要功能之一是在于预防和防止犯罪。犯罪的预防又可分成一般预防和特殊预防。一般预防是指通过对罪犯的惩罚达到警告潜在的犯罪人，达到阻吓未来犯罪的目的。而特殊预防则是通过对具体的犯罪人进行惩罚以达到对该人的未来犯罪的制止与预防。这种关于刑罚的功用是基于功利的考量，因此常常也被称为刑罚的功利主义功能。

　　第三个刑罚的主要依据则是所谓的“恢复性司法”考量。一些学者认为，我们过去在刑事司法制度的设计中，将“人”(犯罪人和受害人)作为考量的中心，实际上模糊了问题的所在，所以才有报复刑主义和功利主义的犯罪预防设计。现在是将犯罪产生的“问题”作为刑事司法制度考虑的中心的时候了。如果我们把每一起犯罪当作一个问题来考虑，而不是将关注的重心放在何人的利益受到侵害或者何人侵害了他人的利益上，我们对问题思考的方式就大不一样。用一个著名学者的话来说，“恢复性司法”是一个“将各方利害关系人(如受害人、犯罪人以及社区)召集在一起，寻求治疗因犯罪而造成的伤害过程，而不是通过更多的伤害来对已经造成的伤害做出反应的过程。”[9]

　　虽然，“恢复性司法”运动试图将自己与功利主义的刑罚理论作一个区隔，但是，正如很多人所指出的，它本身也是功利主义学派的变种，试图从不同的角度看待犯罪问题，以减少犯罪。在这些理论家看来，刑罚在解决犯罪问题中并不是最为重要的，重要的是通过一个有效的方式治疗犯罪所带来的社会伤害，并且最大限度降低犯罪人将来犯罪的可能性，使之有效地回归社会。这一观点在很大程度上与八十年代以前美国流行的“治疗性”刑罚理论有不谋而合的地方，该理论是基于社会心理学和社会学研究成果，将犯罪看成是一种疾病，所不同的是，恢复性司法的考虑更为广阔，而治疗性刑罚制度则局限于对犯罪人的考量。 现今通行的各国刑罚理论通常情况下都综合考虑到上述三种理论。在量刑的时候，既要考虑到该刑罚是对犯罪人错误行为的道德上的谴责和否定(报复刑)，也是为了预防该犯罪人重新犯罪以及阻吓其他潜在犯罪人实施同样的犯罪行为(功利主义)。同时，刑罚的轻重和种类的应用也要考虑犯罪人将来回归社会的可能性：使之回归社会不再犯罪，并尽可能地使得社会回归到犯罪以前的状态(恢复性司法)。

　　四、量刑模式发展的历史：以英美国家为例

　　人类历史上不同的阶段曾经出现过不同的刑罚种类。在现代监狱制度建立之前，主要的刑罚手段为流放和死刑(其它次要手段为罚金)。在没有废除肉刑之前，还有鞭笞或者其他残酷的肉刑。由于没有替代手段，几乎所有的重罪都适用死刑。在英国18世纪建立自由刑制度以前，刑罚的适用充满着恐怖主义的重刑原则，据统计，适用死刑的罪行不下二百种。

　　17、18世纪的英国刑罚适用非常任意。虽然当时多数的罪行均可以适用死刑，但是贝卡利亚和边沁发现，事实上真正适用死刑的案件并不多。大多数情况下，法官均要求国王对犯罪人予以从轻发落，而且基于各种考虑，国王总是答应给与宽恕。在贝卡利亚和边沁看来，这种通过王权随意给与宽恕的做法既损害了法律的权威，也对阻吓犯罪没有任何好处。[10]他们主张对量刑的自由裁量权以及任何对量刑造成任意性的因素(包括国王的赦免权)予以限定。这种主张虽然得到当时某些当权者的支持，但是直到19世纪后期英美出现了现代意义上的监狱制度，才真正得到实质性回应。以下简单介绍一下英美历史上出现的三种主要量刑制度。 1.立法机关确定刑期模式(legislatively fixedmodel)

　　经过上百年的变化，人们逐渐认识到基于犯罪严重性的一套确定刑期制度是比较合适的刑罚制度。而监狱制度的出现使这种以剥夺人身自由为标志的监禁制度成为可能，刑罚才逐渐开始有了等级。另外，报应刑主义也要求对刑罚的“适当性”予以考虑，即要求刑罚具有比例性原则(propor-tionality)。在这种制度下，通常是由立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来，有法官予以适用。这种方式通常称之为“立法机关确定刑期”。因为在该制度下，量刑的问题很大程度上已经由立法解决了，法官只是机械地量刑而已。

　　总体上说，这种立法机关确定刑期的模式给与量刑者的自由裁量权最小。

　　2.法官量刑模式(judicially fixed model)

　　立法机关确定刑期的做法逐渐暴露出很多弊端，特别是每个刑事案件所展现的背景和细节的不同不可能在一部事先制订好的法律文件中予以罗列。所以，后来在立法中，刑期有了一定的幅度，这个幅度就是法官进行量刑的空间。通常情况下，法律只是规定最高刑和最低刑，由法官最后确定具体刑期。这种量刑又被称为“法官量刑模式”，是比较普遍的量刑模式。

　　3.行政机关确定刑期模式(administratively fixed model)

　　20世纪初，风靡英美乃至欧洲大陆的刑罚是所谓的“不确定刑”。根据当时崭露头角的社会学和心理学理论，认为犯罪在很大程度上是一种“病症”，犯罪人的刑期取决于何时能够“病愈”。因此，只有犯罪学专家才真正了解什么是最好的刑罚。这些专家根据需要根据罪犯改造程度来决定最后的刑期。

　　其具体做法是：法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构(比如监狱)根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期。这一现象显然与犯罪治疗理论(Rehabilitation Theory)有关，是典型的不确定刑。在这种模式下，立法机关对某一犯罪的刑期并没有作出具体规定，而法官在定罪以后给出一个量刑范围，假释官员(probation officer)或者监狱当局再根据具体的情况，通常是该人在狱中的表现情况，最终决定具体需要执行的刑期。