在纽约的第二巡回法区上诉法院的八个法官中，保守派和自由派法官是一半对一半。如果投票结果是4比4，这按照程序将自动认可下级法官古尔芬的裁决。可是，自由派一方的曼斯菲尔特法官却对此结果感到不够妥帖。他在法官中沟通，最终达成一项妥协。第二巡回上诉法院以5比3作出一项法官们个人不签名的意见书。这意见不是对纽约时报发出禁制令，而是将案子退回古尔芬，要求古尔芬举行新的秘密听证，审查司法部一方提出的证据，以再次确定到底有没有什么信息是发表了会危及国家安全的。意见书说，到6月25日星期五，纽约时报就可以随意发表五角大楼文件中除了司法部一方在古尔芬法官法庭上列出禁止发表的文件以外的任何部分。这个裁决肯定了至今仍有效的对纽约时报的禁制令，对政府一方是有利的。

　　首都华盛顿的联邦上诉法院的九个法官，他们在裁决中经常发生严重分歧，这已经是家常便饭了。可是，这一次却相当一致地支持下级法官格赛尔所作出的对华盛顿邮报有利的判决。他们在裁决书中指出，司法部提出的理由，按照尼尔标准的衡量，不足以证明对报纸的禁制令是正当的。但是，上诉法院的裁决中同意将现有禁制令再一次延长，以便司法部有时间向联邦最高法院上诉。

　　6月24日星期四，纽约时报向联邦最高法院提出上诉，要求审查第二巡回法区上诉法院的裁决。几乎与此同时，司法部也向联邦最高法院上诉，要求推翻华盛顿的联邦上诉法院的裁决。联邦最高法院一反常态，迅速作出了反应。6月25日，经由五位大法官提议，联邦最高法院宣布将接受这两个上诉案，回答所有人都关心的新闻自由对国家安全的问题。

　　十二、官僚系统的机密标准

　　当6月25日星期五最高法院宣布接受这两个上诉，两案并一案来作出裁定的时候，正好也就是上诉法庭所裁定的时间线，即由司法部提出五角大楼文件中不可发表部分的清单，然后报纸可以发表任何其他部分。这时候，纽约时报和华盛顿邮报就面临着一个十分棘手的问题：他们要不要按照这一要求，照着司法部提出的清单，剔除清单中列出的任何内容，然后继续发表五角大楼文件中余下的内容？

　　对纽约时报来说，还有一个实际操作的问题。因为他们是经过几个月的准备，十期五角大楼文件报道已经全部完成，现在他们就得逐字逐句地检查，报道里是不是有哪句话，哪个说法，是包含在司法部提出的清单里的。而这样的检查不仅费时费力，而且还是十分危险，弄不好就真的是泄密而且讲不清了。如果不接受这个条件，那么两家报纸在法庭上说的，公众利益要求立即发表他们得到的新闻，不应该拖到事件结束之后，这样的诉求就显得言不由衷了。既然在法庭上表示急着要发表，现在为什么不发呢？

　　尽管上诉法庭的裁决说得很清楚，这是就五角大楼文件所作出的临时方案，就事论事，下不为例。可是，这个决定仍然涉及此案一个最关键的问题：媒体在得到一件新闻或资料的时候，它是不是危及国家安全的机密，是不是能够发表，应该由谁来说，来判断。这是政府一方和报社一方真正的分歧。而此案的意义在于，这是一个开先例性质的案子，这个案子的结局就是将来媒体面临类似问题时候的游戏规则。如果接受这种安排，无异于说，机密不机密，政府说了算。尽管现在司法部将提供一份清单，也许只是五角大楼文件中的一小部分，很多盖着机密或绝密章的文件不在清单里，允许发表。但是将来，当媒体得到一条新闻或一份内部消息的时候，并没有这样的清单可供参考，那么它唯一要遵循的就是政府部门对此信息的保密分类，如果列为机密，你就不敢发表了。也就是说，这个安排无异于立下了由政府说了算的规矩。

　　这样的安排，从美国人的政治传统眼光来看，就是一种预检，就是由政府单方面地无可抗争地确定了什么不可发表。

　　而原来报社方面一直坚持的是，能不能发，该不该发，媒体有权利自己判断，媒体也有能力自己判断。在媒体和美国民众来说，政府对自己的文件的保密分类，是为了政府自己的运作，他们可以根据这种保密分类来控制政府机构内部信息的流通，控制信息传达的范围。这是政府内部自己的事情。但是用这种保密分类来约束民众的知情权，这就超越了宪法规定的政府权力和民众权利的分野。所以，这个时候的决定，看上去只是退一小步，其实却等于把整个诉求完全推翻了。

　　在整个案件过程中，报纸在争的就是这一条：报社自己决定什么是可以和不可以发表的，在这个问题上，不受某个特定政府行政部门内部条例的约束。报社媒体是民众在现代社会得以行使知情权的唯一有效媒介，而民众和政府必须处以一种对抗平衡的态势，才能够保证民众的权利不受蚕食。这种观念在美国成为常识。就象平民说我不信任政府，说得理直气壮。

　　那么，民众和媒体要不要为国家安全着想呢？要不要负责任地对待确实有可能涉及国家安全的信息？如果要，那么谁来约束媒体？报纸在这个问题上的态度是，报社和民众在涉及国家安全的时候负责任地对待信息流通这一能力上，并不比政府差。一方面有不断完善的明确的法律，比如尼尔标准，一方面有媒体的自律。正因为国家安全符合民众的根本利益，所以，在是否有权判断国家安全问题上，应该信任民众的判断能力。也就是说，把能不能发表某新闻，某信息的公开是不是会危及国家安全的判断权归于报社，并不会增加危及国家安全、弄垮国家的重大风险，却至关紧要地维护了民众的知情权，维持了民众对政府的抗衡局面，从而维持了民众对国家大事决策的参与。这是保持整个制度健康的唯一有效保证。

　　反过来说，如果把能不能发表的判断权全部归于政府，政府盖上一个保密章报纸就不再能发表，权力的平衡就被打破了，政府的这种判断权就可能单方面地膨胀。美国人平时在电视辩论中，和政府就权力范围问题斤斤计较的时候经常说的那句话，要是这样做了，以后又会怎样？，这种忧虑不是多余的。民众的知情权成了必须得到政府盖章许可的东西，失去知情权的民众实际上就失去了平衡政府权力的能力。政府可以为所欲为，民众却只能任人宰割了。

　　纽约时报的罗森塔尔看到这一点，坚持我们的原则，表示拒绝。他说，纽约时报永远不会接受由政府官僚来选择什么可以印在报纸上这样一种规矩，即使这是一个暂时的规矩。罗森塔尔声明：有条件地发表新闻，我们不会这样做。华盛顿邮报一方，一开始是另外一种态度。他们觉得，既然这是司法程序还在进行之中，最后的游戏规则还有待最高法院裁决，既然这是一种临时安排，那么，要是在符合司法部清单的条件下，报社仍然可以发表五角大楼文件中具有实质性内容的报道的话，公众有权知道这些内容，报社应该认真考虑接受这一安排。