被告人钟彩明，绰号“钟老公子”，男，1944年４月15日生，汉族，江西省芦溪县人，小学文化,农民，住萍乡市芦溪县南坑镇七宝村攀头仑16号。钟彩明自2008年4月以来，在南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动，从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”，从中牟利，具体事实如下：1、2008年10月7日下午，被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫，“床铺费”10元；2、2008年10月17日，被告人钟彩明容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫，赚取“床铺费”20元；3、2008年10月30日，被告人钟彩明容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫，被公安人员当场查获。

    【分歧】

    一种意见认为，上诉人钟彩明多次容留多人在其出租房从事卖淫，其情节符合《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下称《解答》）中关于“情节严重”的规定，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。

    另一种意见认为，上诉人钟彩明虽然多次容留多人在其出租房从事卖淫，但够不上“情节严重”，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见。理由是：

    首先，本案不能适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中容留卖淫罪的条款。

    先看容留卖淫的相关法律：

    1979年《刑法》第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”

    1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称《决定》）第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。

1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》第七条规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”

    1997年《刑法》第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同时附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。

    2006年《中华人民共和国治安处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。

    从以上法律的沿革可以看出，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以“决定”的立法形式修改了1979年《刑法》容留卖淫罪，扩大了该罪的适用范围，加大了惩处力度，同时规定“情节较轻的”予以行政处罚；1992年两高以“解答”的形式对《决定》作出司法解释，规定了“情节严重”的情形，但没有对“情节较轻”作出解释；1997年《刑法》又对《决定》作出修改，对容留卖淫罪增加了管制刑，取消了罚金刑数额的限制。同时《刑法》附件一明确废止了15个单行刑法，附件二中部分保留了《决定》这一单行刑法的外延部分——有关行政处罚和行政措施的规定，而有关刑事责任的规定则适用新刑法的规定。即刑事责任部分不再适用《决定》，予以废止，司法机关不得再执行或援引。

    1997年《刑法》内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定，形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此，本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。

    其次，本案不能适应《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》。

    2001年《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。《决定》的施行期间是1991年9月4日起至1997年9月30日止。《解答》的效力也就对应1991年9月4日起至1997年9月30日止这一特定的时间段。1997年《刑法》生效之日就是《决定》中有关刑事责任的规定失效之日，因此，从1997年10日1日起，《解答》随之不再具有法律效力，司法机关不得再援引。

    再次，本案不能参照《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》。

    1997年刑法关于容留卖淫罪的“情节严重”没有作具体规定，至今也没有任何立法解释或司法解释。因此，“情节严重”就只能由法官依据法律事实自由裁量。

    那么，“三次”这个可以量化的事实可以作为裁量的依据吗？根据《治安处罚法》，至少要有一次容留卖淫的行为才可以进行行政处罚。如果三次容留卖淫的行为就是“情节严重”的犯罪行为，那么构成犯罪的“一般情节”就只适应于两次容留卖淫的行为，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。从管制、拘役到五年有期徒刑如此宽幅的量刑规定，只是针对两次容留卖淫的行为，《刑法》显然没有必要如此设定。因此，我们可以推断，新《刑法》已经拼弃了《解答》中容留卖淫 “三次”构成“情节严重”的规定，而是赋予法官自由裁量的权力，视案情判断是否属于“情节严重”。法官裁量的依据除考虑人数和次数外，还应考虑犯罪分子的作案手段、是否以此为业、犯罪后果和社会影响等情节。所以，笔者认为该规定在本案中没有参照价值。

    最后，本案原审判决有悖当今社会司法需求。