【正文】
    

　　一、问题的提出

　　宪法是关于国家治理的根本法和基本原则，在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应以宪法为立法依据，不得与宪法相冲突或抵触，同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和基本原则的延伸和体现。宪法为各部门法提供合法性和正当性依据，部门法要以宪法为指导和规范，以免脱离宪政的轨道，宪法需要部门法的细化和补充，以贯彻和落实宪法的理念和精神。

　　同样在刑事法律领域，宪法和刑法是根本大法和部门法的关系，刑法是依据宪法制定的，宪法为刑事立法和刑事司法提供基本法律依据和准则。刑法的基本原则和基本制度都来源于宪法，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法中的原则，刑法“分则”条文都贯彻了宪法的基本原则，并可能实现宪法某些规则的具体化。在宪政社会，宪法发挥的是权力制约和人权保障的功能，具体到刑事领域，从保护人权的角度出发，宪法为国家刑罚权确立了一个限度，使之保持在合理的范围内，限制国家立法机关不得制定严峻刑法，危害公民的自由与权利。同时，由于犯罪是对他人、社会和国家正当利益严重侵害，侵犯了宪法所保护的利益，即宪法以根本大法的形式确定的国家的根本制度，比如国家的政治制度、经济制度、社会制度、人权制度以及其他具体制度和利益，这就需要发挥刑法惩罚犯罪，保护人民的作用，来维护宪法所保护的法益。

　　宪法作为国家的最高的根本法律规范，在一国的法律体系中具有最高的法律效力和权威性，宪法授权立法机关依照法定程序制定的刑事领域的法律，并且这些制定法不能同宪法原则和规则相抵触，否则无效。因此，刑事法治必须坚持和贯彻宪法与法治的理念和精神，刑事法治应契合宪政价值理念，罪刑规范建构应遵循符合宪政价值取向的原则，罪刑规范建构应引入“合宪性”审查。刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法目的、价值的指引，而不是与宪法目的、价值相背离。宪法所蕴涵的控权思想和人权保障的价值应当被贯穿于整个中国刑事立法之中。这就需要摆脱宪法不能被司法适用的观点，积极推动刑事领域的宪法司法化制度，探索和建立刑事领域的违宪审查机制，才能发挥宪法对刑法的规范和制约作用。本文从我国刑法分则中涉及到一些问题，结合具体的案例或者实例，重点分析了在刑事法治实践中存在的刑法侵犯公民宪法性权利、国家刑罚权的滥用、刑法条文缺乏安全性问题、宪法无法在刑法领域得到实施这四个问题，探讨刑法的宪法和法治控制和制约的理论基础，在中国存在的问题，以及相应的应对措施和建议。

　　二、通过宪法实现对刑法的规范和控制涉及的若干问题

　　（一）、被刑法扭曲的宪法权利：从彭水诗案言论自由说起

　　2006年8月15日，重庆市彭水县教委借调干部秦中飞，用手机编发了一则针砭时弊的短信诗词《泌园春.彭水》，彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”将其逮捕，检察院认定秦中飞诽谤了县委书记和县长。一个半月后，彭水县政法机关无罪释放秦中飞，并向他道歉和发放赔偿金。 [1]

　　诽谤罪，是指捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉、情节严重的行为，根据我国《刑法》第二百四十六条的规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”因此，诽谤罪属于告诉才处理的案件，但这桩被彭水县公安局和检察院定性为“诽谤罪”的案件，在没有被害人（即“被诽谤人”）向法院提起诉讼的情况下，公安机关却迅速提交了起诉意见，检察院也迅速批准了逮捕，导致秦中飞被关押29天。根据刑法规定和刑法学理论，“严重危害社会秩序和国家利益”的属于公诉案件，主要是指诽谤行为造成严重后果，或者诽谤国家领导人，在国内、国际上造成了极坏的政治影响，对这种诽谤行为则应由人民检察院提起公诉。 [2]但纵观案件整个过程，这则短信造成的危害都不可能能达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，无法达到司法机关启动公诉案件程序的要求。

　　在“彭水诗案”中，秦中飞因编写短信针砭时弊获罪被刑事关押，抛开该案在刑事侦察启动程序上的荒谬，从宪法学的角度观察，无疑展现了国家刑罚权的滥用，对公民言论自由权利的严重侵害。

　　言论自由是人们以言语表达思想意见的自由，包括发表意见、交流思想、传播信息、教授知识等方面的自由，也有学者认为言论自由是公民有权通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由，广义的言论自由包括新闻、出版、著作权利和自由。 [3]一般来说，言论自由包括以下内涵：第一，每个公民都有平等的发言权；第二，只要公民的言论没有违反法律规定，就不能因发表了某种言论而给发言者带来不良结果；第三，言论自由仅指口头的表达方式；第四，法律应对言论自由的范围作出明确的限制。 [4]言论自由不仅是个人的重要自由，而且是其他几乎所有自由的前提，还直接维系着社会的道德基础， [5]是宪法权利的重要内容，理应得到法律的充分保障。言论自由按照其性质和功能可以分为政治性的言论自由和非政治性的言论自由，政治性的言论自由是指公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由。 [6]宪法上规定的言论自由实际上就是政治性的言论自由，它构成言论自由的实体内容，即具有政治性的言论自由则应当是言论自由的核心。也就是说，政治言论自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，应当受到宪法的更为严格保护 [7]。