第三，推进刑事领域宪法的司法化，建立有效的违宪审查机制与监督机制。发挥宪法对刑法的制约和控制作用，关键在宪法的司法化和违宪审查机制。刑事领域的宪法的司法化是将高高在上的宪法条文落实到具体的司法实践中。宪法的司法化赋予了宪法的可诉讼性，只有通过诉讼宪法才是真正的法。通过诉讼的方式，宪法的基本原则才能发挥对刑罚权的制约和规范，宪法规定的基本权利和自由才能为公民真正享有。 [41]如果不能实现宪法的司法化，宪法化得刑法原则就会无法得到有效的贯彻，这必然会影响到刑事法治的建设。

　　有宪不行，等于无宪，因此，行宪是关键，行宪意味着宪法的实施，即违宪审查机制的问题。违宪审查制度是一个国家实行宪政的重要标志，而宪法中保障人权的刑法原则规定和公民基本权利规定的实现，关键之一就在于宪法实施和监督，违宪审查制度是实现宪法对刑法控制和规范的关键内容。世界上主要的法治国家已经建立起完备的违宪审查机制，以美国普通法院模式和法德专门机构模式为代表。对刑法的违宪审查，可以使刑法规范与宪法规范保持一致，防止刑事立法权与形式司法权的滥用，从而有效地保障公民个人的权利。在我国存在对刑法的违宪审查与对刑事司法解释的违宪审查问题，在实践中人大常委会对刑法的修改补充以及最高人民法院对刑法条文的解释，存在与刑法的基本精神相抵触的情形。 [42]因此逐步建立和推进我国刑事领域的违宪审查和监督机制，对保障刑法自身的合宪性、保障公民基本权利和自由具有重要意义。

　　四、本文小结

　　通过上文的论述，可以得出这样的结论：宪法作为国家根本大法在一国国内法体系中具有至高无上的法律效力，刑法是依据宪法的基本原则和规则制定，刑法要体现和贯彻宪法控制权力和保护人权的原则和精神，不能同宪法相抵触，宪法对刑法有着限制和制约功能。对于刑事领域实践中出现的一系列侵犯宪法基本权利、滥用刑事权力的现象，需要借助宪法来实现对刑法的审视和制约，通过刑法原则宪法化、扩充宪法基本权利的内容以及推动宪法司法化、建立违宪审查和监督机制，运用根本大法对刑罚权进行规制，才能真正实现保障人权，实现刑事法治。

【作者简介】
吴昕栋，北京大学法学院2008级法学硕士。

【注释】
[1]  参见：“重庆彭水诗案再调查：滥用公权酿错案”，2006年11月13日，来自网易新闻http：//news.163.com/06/1113/13/2VQFQQMJ00011SM9.html；“重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末”，2006年10月19日，来自新浪新闻http：//news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/161511281385.shtml 。
[2]  杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2001年1月第二版，第328页。
[3]  参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年11月修订版，第231页。
[4]  参见高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第4页。
[5]  参见张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第516-517页。
[6]  参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年11月修订版，第231页。
[7]  张智：《浅论言论自由的保护》，载《法制与社会》，2007.09。
[8]  张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第546-553页。
[9]  刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第136页。
[10]  刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第137页。
[11]  刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第138页。
[12]  刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第139页。
[13] 举例中国刑法对煽动颠覆国家政权罪，刑法一百零五条规定：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”这是典型的行为犯，不要求具体的结果产生，在定性上没有任何判断标准，实践中对煽动颠覆国家政权罪往往做了非常宽泛的解释，不可避免的导致实践中的罪行擅断，势必会侵犯宪法保护的公民言论自由的合法领域。但是比较美国联邦最高法院在1969年Brandenburg V. Ohio案中，最高法院认为政府如果要对煽动他人以暴力为政治或社会变革的言论加以限制，必须能举证证明：1.表意人有煽动他人立即为暴力为政治或社会变革行为的故意；2.表意人的言论依其正常合理的用法，可以理解为就是要煽动或产生立即暴力的政治或社会变革的行动；3.衡量客观环境，表意人的言论确有引起立即为暴力为政治或社会变革行为的可能性。“明显而立即的危险”原则兼顾了言论自由与国家安全、社会秩序和他人权利者几种不同的利益。参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第432-433页；张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第538-541页。
[14]  杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2001年1月第二版，第407页。
[15]  《集会游行示威法》第六条：集会、游行、示威的主管机关，是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局；游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。
[16]  《集会游行示威法实施条例》第十四条：集会、游行、示威的负责人对主管公安机关不许可的决定不服的，可 以自接到不许可决定书之日起三日内向同级人民政府申请复议。人民政府应当自接到 复议申请书之日起三日内作出维持或者撤销主管公安机关原决定的复议决定，并将《 集会游行示威复议决定书》送达集会、游行、示威的负责人，同时将副本送作出原决 定的主管公安机关。人民政府作出的复议决定，主管公安机关和集会、游行、示威的 负责人必须执行。
[17]  比如，2008年北京举行奥运会期间，北京市指定三个公园作为游行示威地点，在主管机关收到的77起游行示威申请里，有74起通过协商而撤回，2起属于申请手续不全、不符合申请要求，1起属于法律规定的不予许可的情形。参见：“奥运期间北京将开放三个公园作为游行示威地点”，2008年07月23日，来源新浪http：//news.sina.com.cn/c/2008-07-23/131814206612s.shtml；“北京公安局负责人就申请集会游行示威问题答问”2008年8月18日，来源网易http：//2008.163.com/08/0818/15/4JKUB2AL00742437.html。
[18]  陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》，1994年第1期。
[19]  参加马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995年版，第41页。
[20]  参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第420-421页。
[21]  参见陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》，1994年第1期。
[22]  参见陈兴良：《刑法价值构造》，中国检察出版社，1999年版，第70页。
[23]  参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第421-423页。
[24]  李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。
[25]  案件事实参见“男子恶意取款被判无期”，来源新浪网：http：//news.sina.com.cn/z/eyqkpwq/index.shtml
[26]  周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期；梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，载《中外法学》2009年第1期。
[27]  高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2007年版，第566页。
[28]  梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，载《中外法学》2009年第1期；陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期；杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，载《法学》，2008年第3期；张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期；刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，载《中外法学》2009年第1期。
[29]  参见：陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期。
[30] 周旺生：《法理学》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第48-49页。
[31]  参见：《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第5期；任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，载《国家行政学院学报》，2002年第1期；宋春雨：《 齐玉苓案宪法适用的法理思考-受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载《 人民法院报》， 2001年8月13日；查庆九：《齐玉苓案：学者的回应》，载《法制日报》， 2001年9月16日。
[32]  参见：钱福臣：《中西宪法概念比较研究》，载《法学研究》，1998年第3期。
[33]  参见：谭万霞 王清埃：《中国宪法司法适用论析》《行政与法》，2002年9月。
[34]  参见：王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页；朱福惠：《论宪法的部门法特征》，载《现代法学》2000年第6期；杨海坤 上官丕亮：《论宪法法部门》，载《政治与法律》，2000年第4 期；赵欣《从宪法的属性看宪法的司法适用》，载《遵义师范学院学报》，2006年10月；刘建辉《宪法政治性与法律性关系的法理思考》，载《广西政法管理干部学院学报》，2008年1月；钱福臣：《中西宪法概念比较研究》，载《法学研究》，1998年第3期；魏宏：《对宪法性质及相关问题的重新思考》载《法学论坛》，2003年1月5日。
[35]  李步云：《宪政与中国》，载《宪法比较研究文集》（2），中国民主法制出版社，1993年版，第2页。
[36]  参见丁芝华：《刑法的宪法化原则研究》，载《广西政府干部管理学院学报》，2008年1月，第23卷第1期。
[37]  参见雷建国：《论刑法的宪法规制》，湘潭大学硕士学位论文，2006年5月。
[38]  张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第51页。
[39]  参见陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第142-144页；雷建国：《论刑法的宪法规制》，湘潭大学硕士学位论文，2006年5月。
[40]  参见：李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。
[41]  参见陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第145-147页。
[42]  参见卢建平：《刑法司法化简论》，载《云南大学学报法学版》，2005年，第18卷，第4期；陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第146页；李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。

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