非法集会游行示威罪反映出，国家刑罚权过大，宪法无法对刑罚权进行有效的控制和制约，不受规范和控制的权力必然导致权力的滥用、对公民权利的侵犯。刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。 [18]属于国家权力的范畴，是和平时期国家权力的暴力性质最集中的体现。一方面对保护国家利益、社会利益和人们的权利自由发挥着积极的作用，另一方面，也会对人民的自由、财产和生命构成威胁。正如德国学者耶林指出的：“刑罚如双刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害。” [19]在专制社会，刑罚的唯一功能是威慑和镇压被统治阶级，刑罚权成为制造恐怖与维护专制的重要工具。在我国历史上很长一段时间，我国刑罚的功能被形象的称为刀把子，是统治阶级镇压被统治阶级的武器，片面强调国家利益，以牺牲公民权利和自由为代价，造成对人权的严重漠视和侵犯。 [20] 不受制约的权力必然导致腐败，不受制约的刑罚权必然成为侵犯人权的暴力。孟德斯鸠说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。 [21]因此对于刑法可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之。 [22]显然，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。否则，为防卫社会而设置的刑罚，就会异化为社会进步的障碍。为了抑制刑罚权的消极作用，现代法治国家普遍重视对刑罚权的法律控制，在法律的控制中，宪法控制又被置于首位。比如，美国宪法就对州和联邦的刑事立法和司法设置了比较完备的限制，宪法禁止联邦和州议会通过剥夺公权的法案，禁止立法机关制定不经司法程序而直接处以刑法的法令，行使宪法保护的权利不得定为犯罪，禁止残酷和非常的刑罚，等等。 [23]

　　然而，在中国宪法无法发挥对刑法进行控制和制约的作用，首先是，公民的很多重要的基本权利，在国外宪法和国际性文件中有明确规定，我国宪法中却无明确表述，比如，生命权、禁止酷刑、法庭和裁判所前的平等、不被奴役权、反债务监禁、迁徙自由、禁止溯及既往、法律面前的人格、参加组织工会权、适当生活水准权、身体和心理健康达到最高标准权。列宁曾说，宪法应是一张写满人民权利的纸，由此对国家的刑罚权构成制约。而我国宪法规定的人民权利却是残缺不全的，公民的很多重要基本权利都没有作规定。即使我国现行宪法对公民权利作出了一些规定，但大都是一些原则性的规定，无法得到具体落实和实施，无法构成对刑法有效地制约。 [24]其次是，宪法保障的公民的基本权利和自由不仅得不到刑法的充分的保障，相反，刑法上设置了大量的基本政治权利犯罪条款，成为公民行使基本权利和自由的障碍；再次是，在实践中存在大量刑罚的滥用和擅断现象，像涉及言论自由的犯罪，使得刑罚权脱离保障人权轨道，走向了法治和宪政的对立面。

　　（三）、刑法条文的不安全性：从许霆案盗窃罪说起

　　2006年4月21日晚和22日凌晨，山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。广东省高级人民法院2008年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。 [25]

　　这是前两年在社会引起轩然大波的许霆案，关于此案的定性问题，一度成为社会和法学界争议的焦点，众多法学专家、律师、学者围绕着罪与非罪、盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪展开了激烈的争论。 [26]

　　我国的刑法理论上将盗窃罪定义为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。 [27]刑法第二百六十四条对盗窃罪做出了明确的规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

　　认定许霆构成盗窃金融机构，有几个关键的点需要论证和解释，第一，许霆用自己的工资卡取钱是否属于秘密窃取的行为；第二，ATM机故障是否可以作为抗辩理由；第三，ATM究竟是否属于金融机构。对于这些争论点，笔者无意在此进行解释和论证，法院、专家和学者对此案的论证都有其合理性， [28]法院秉承了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，按照刑法的规定进行定罪处罚（罪刑法定原则），遵循的是形式主义逻辑，在事实认定、定性、推理方面没有太大问题。虽然广东两级法院认定许霆盗窃金融机构构成盗窃罪，并从一审的无期徒刑改判为二审的有期徒刑5年并处罚金2万元，但刑事司法存在的这种广泛的裁量权和刑法条文的不安全性应引起了我们的关注，笔者仅就该问题做一点分析。

　　我国刑法对盗窃罪设定的刑罚包括罚金、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，导致法院在刑事司法中存在巨大的司法裁量权，法院在量刑上的畸重畸轻现象严重。在许霆案中，法院认定许霆属于盗窃金融机构，根据刑法应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但是二审经最高人民法院核准，对许霆在法定刑以下量刑，仅判处有期徒刑5年，正是媒体的报道引起了社会的关注和讨论，强烈的民意对许霆案件的定罪量刑产生了极大影响，使得该案件才有在法定刑以下量刑的可能性。然而对那些没有收到媒体社会关注的案件，其正义和公平又怎么实现，许霆的法案开恩是否对其他同样情形的犯罪公平？