从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，有学者认为，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。广州中院的第一次审判抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪的情况，其重新审判，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权。并且鉴于中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，广东高院的发回重审和最高法院的核准程序，都有滥用自由裁量权的嫌疑。 [29]

　　两审法院在案件量刑上存在的巨大差异，反映出刑法条文在定罪量刑问题上存在不安全性。法作为一种社会规范，一般都是以具体的形式，明确的、肯定的和具有可预测性为主体行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。 [30]法的明确性、肯定性和可预测性是同法的正式性相联系的，不仅便于人们遵守，也是法治的要求。法的明确性、肯定性和可预测性为主体的行为提供了一定的行为标准，同时法治国家的法一般不溯及既往，这就为行为人的行为提供了一个相对比较安全的标准，法的安全性是法的本质要求，也是法治的基本原则。作为操纵刑罚大权的刑法，无论是从罪刑法定的原则出发还是从刑法的性质和目的出发，都要求刑法具有更强的安全性，即刑法条文应该明确、肯定、具有可预测性，这样才能使得人们对自己的行为进行合理的预期，不会动则得刑。从许霆案可以看出，刑法第二百六十四条对盗窃罪的定罪量刑存在一定的模糊性和伸缩性，使得行为人对一定的行为无法做出合理的预期，刑法条文存在一定的不安全性问题，有违罪刑法定原则和法治的要求。

　　对于刑事司法中存在的滥用自由裁量权和刑法条文的不安全问题，在西方法治国家，一般可以通过违宪审查的方式，加以纠正和补救，然而遗憾的是，在我国现阶段宪法还无法对此提供有效的补救和规制措施，因为在我国，宪法作为国家的根本大法，一直被束之高阁，得不到适用，也无法启动违宪审查机制。下文将论述该问题。

　　（四）、宪法条文难以在刑事领域得到实施：从最高院的两个批复说起

　　1955年7月30日，最高人民法院在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“新疆高级人民法院：你院刑二字第336号收悉。中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

　　1986年10月28日最高人民法院法（研）复（1986）31号《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》的规定。该司法解释指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定依照当地的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时对照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

　　最高人民法院的这两个批复否定了宪法在刑事审判中的价值，1955年7月30日的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，以宪法并不规定如何论罪科刑而认为宪法不宜引为论罪科刑的依据，而1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》对法院在审理民事和经济案件制作法律文书能否引用宪法的问题，采取了回避和暖昧的态度，间接地否定了法院不能在审判中不能引用宪法条文，这两个批复实际上基本限定了宪法的适用范围，法院在刑事判决书中不能引用宪法进行科罪量刑、判决书中也不能引用宪法条文。最高法院的这两个批复导致宪法在长期以来无法在司法实践中得到适用，成为刑事判决引用宪法的一大障碍，使得宪法无法发挥对刑罚权的控制和规范的作用，使得在实践中，不能依据宪法对侵犯人权、违背宪法原则的刑事立法和刑法解释进合宪性审查和纠正，使得宪法控制权力和保护人权的价值落空。 [31]

　　西方学界对宪法概念的研究更注重的是宪法对于国家政体以及国家和人民关系问题，重视对宪法表层功能的阐释，因而具有更强的具体性、明确性和操作性，在实践中建立完备的违宪审查机制，通过抽象的宪法原则对违宪的、侵犯和践踏人权的刑事立法进行审查。 [32]中国的宪法学界近年来逐渐从宪法的阶级性研究转变为对宪法的法律属性的研究，强调宪法的部门法属性，主张宪法的司法适用，认为司法适用是宪法法律性质的主要表现，是宪法作为法所拥有的最基本的司法效力的表现 [33]，积极主张和推动在中国建立违宪审查制度和实施保障制度。 [34]近年来实践中出现了一些宪法案例，比如齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案，最高人民法院在批复中明确被告侵犯了原告依宪法规定所享有的受教育的基本权利，从而引发了关于宪法司法化的广泛讨论 。但是近年来，这一案件究竟在多大意义上和多大程度上推动宪法的实施和适用，仍有待观察。

　　三、通过宪法实现对刑法的规范和控制需要应对和解决的若干问题

　　法治在一定意义上说是宪治，是一种建立在宪法确认至上的秩序，宪政是国家依据一部充分体现现代文明的的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保障，以充分实现最广泛的人权为目的一种政治制度。 [35]宪政以宪法为前提、以民主为基础、以法治为条件、以分权为手段、以人权保护为目标的一种治国理念。宪政的的本质是通过对国家权力的控制和规范，来保护人权，根据天赋人权、社会契约和人民主权的理论，人民通过订立社会契约建立了国家，国家的一切权力均来自人民，国家的根本目的就是保护人们的权利和自由，因此，既然国家的权力来自人民，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是国家权力的目的，国家权力是保障个人权利得以实现的工具和手段，国家权力存在的惟一合法性就在于为个人权利提供保护。由于国家权力具有扩张性和被滥用的危险性，在国家权力的侵害面前，个人往往无能为力，权利无以自保，社会正义和人类理性统统显得苍白无力。因此需要对国家权利进行控制和规范，防止国家权力侵犯公民权利。宪政的精义就在于“限政”，限制国家权力，保障公民的权利和自由。刑罚权是国家权力一种形式，刑罚权既具有对公民权利保障的属性，又有对公民权利和自由侵害的危险，一旦刑罚权失去控制，就会像脱缰的野马，难以制约，因此为了公民的权利和自由也要限制刑罚权。