正因为如此，我国《宪法》第三十五条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”， 确认和保护公民的言论自由。我国参加和加入的几个世界人权公约也重申了对公民言论自由的保护。比如，《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。《公民权利和政治权利国际公约》第13条第2款规定“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择得人和其他媒介。”

　　我国宪法对言论自由规定以及参加和加入的国际公约为我国保障和维护公民的言论自由提供了根本的法律依据。尤其是公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由，理应得到法律充分的保障。在彭水诗案中，秦中飞散布针砭时弊的短信，应属于公民的政治性言论或者公共言论，理应得到宪法和法律的最大程度保护，短信涉及到公共官员或公共人物的名誉权理应受到一定的限制和制约，为了自由讨论公共事务的需要，进入公共领域的官员或公众人物就丧失了要求名誉保障的法律权利，以防止公共官员或公共人物滥用名誉权，妨碍公民的言论自由的行使，因此涉及到公共官员或公共人物的诽谤罪和侮辱罪也应受到法律的严格审查，以保障和维护言论的自由。 [8]

　　然而整个案件反映出，无论是彭水县的公安机关的拘留，还是检察机关的批捕都属于严重违背刑事法律程序、滥用国家刑罚权的行为，严重损害了公民的言论自由和人身自由，也反映出宪法规定的言论自由在刑法中的尴尬地位。

　　有学者对刑法425个罪名做了一个统计分析，发现涉及言论自由的犯罪有47个， [9]包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侮辱罪、诽谤罪、传授犯罪方法罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。法定刑从1年到死刑不等，其中，5年以下的占36.2%，5年至10年的占29.8%，10年至15年的占12.8%，无期徒刑和死刑的占21.3%，可以发现我国对言论自由科罪是比较严厉的，科刑10年以上的犯罪占了34.1%。 [10]在这些罪名中，涉及对言论自由限制的犯罪为39个，占总数的83%，有关言论自由保护的罪名为8个，占17%， [11]显示出我国对言论自由方面的刑事立法重点在言论自由的限制和规范。在对公民言论自由的限制方面，行为犯的数量比结果犯的数量更多，其中行为犯为24个，占51.1%，结果犯为23个，占48.9%， [12]这么多行为犯显然是对公民言论自由的行使是不利的，因为行为犯不要求具体结果的发生，只以行为性质本身的严重性作为定罪标准，犯罪结果的发生与否只是量刑的考虑情节，因此行为犯的构成要比结果犯的构成容易得多。而且，由于失去了具体犯罪结果规定罪的规定，很容易使得单单对行为定性的行为犯走向专断，因此现代社会各国刑法对行为犯都持限制态度。

　　可以发现，我国刑法对言论自由主要采取以不均衡的、过重的刑罚来实现对言论自由全面和广泛的限制，涉及到口头、书面和行为三种表达方式，同时覆盖了信息和观点的获取、保有和传播阶段。刑法对宪法上的言论自由这种限制方式，不符合宪法保护言论自由的精神，没有相关的具体的判断标准，比如美国法院判例确定的“明显而立即的危险”原则。 [13]我国刑法中对相关的罪名科刑太重，限制言论自由刑罚太重、保护言论自由的刑罚较轻，二者不平衡，有违刑法的罪责刑相适应原则和宪法的保护人权原则。同时，使得宪法规定的言论自由沦落为一纸空文，扭曲了宪法规定言论自由的本质，刑法对言论自由的过分的限制也导致宪法规定的其他权利和自由无法得到有效地实施，损害了宪法最为国家根本大法的最高效力，使得宪法无法对刑法进行有效地积极地制约和限制，损害和降低了宪法的权威，不利于法治建设。

　　（二）、不受宪法控制的刑罚权：从非法集会游行示威罪说起

　　《刑法》第二百九十六条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

　　这是刑法对非法集会游行示威罪的规定，根据学者们的观点，非法集会游行示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律的程序申请或者申请未获得许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。 [14]集会、游行、示威的自由是我国《宪法》规定的公民基本的政治权利和自由，《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是这项权利在宪法上仅仅具有宣示性的作用，在实际政治生活中，国家通过制定法律，包括《集会游行示威法》及其实施条例极大地限制了公民的集会、游行、示威的自由，而《刑法》第二百九十六条对公民依照宪法享有的集会、游行、示威的自由认定为犯罪，并施以刑罚。

　　首先，《集会游行示威法》规定了行使该项自由的程序，核心的问题是必须通过有关公安部门的许可。 [15]这种事前的许可程序极大的限制了公民行使这一权利的自由，因为公安机关以维护社会秩序和社会稳定为首要任务的，当然不愿意公民行使将这一权利而增加自己的麻烦。对于公安机关不予许可的行政行为，申请人只能向上一级公安机关申请复议，而不能向法院提起行政诉讼，上级公安机关做出的行政复议决定，主管机关和申请人必须执行。 [16]其次，刑法第二百九十六条对公民行使集会、游行、示威的自由又作了进一步的限制，非法集会游行示威罪对公民未经申请和许可，以及那些未按照主管机关许可的时间、地点、路线行进，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的集会、游行、示威科以刑法处罚。集会、游行、示威不可避免的会影响到社会秩序，因为这是一种集合性的权利，要由许多人在公共场合共同行使，其目的及时让社会和政府了解行为人的意愿和要求。由此我们可以看出，从《集会游行示威法》及其实施条例规定的申请、许可程序和行政处罚措施，到刑法将那些不按照政府要求举行并严重破坏社会秩序的集会游行示威界定为犯罪，先是行政机关禁止集会游行示威的举行，对有关的申请不予许可，然后是司法权，不但不能为宪法权利提供任何救济，反而把“非法”举行的集会游行示威认定为犯罪，宪法确认的公民的集会游行示威自由已经失去自由，沦为政府权力的婢女。 [17]