第234条关于善良风俗的保护，只能严格限定在这一条文自身，而不能扩展适用到其他条文上去。事实上，德国刑法学界对于第228条适用范围也存在争议，一些学者想把这一条的限制性功能扩展到其他所有同意案件中， [50]但是这并没有得到大部分学者的认同，主流观点都认为善良风俗应该严格限制在身体伤害而不应再扩展到其他构成要件上去，因为只能在立法的范围内对于法益主体自我决定的权利予以限制。 [51]耶赛克认为，如果将善良风俗这一本来仅仅栖身于第228条的限制性措施予以一般化的话，那么同意作为一种正当化事由，将受到普遍性的约束，而这在一个法治国家中是难以接受的，会使公民处于国家不适当的管制之下。 [52]在我国刑法的语境下，也是如此，对于故意伤害存在的同意限制，绝不能延伸到其他构成要件中去。

　　六、作为总结的操作性规则

　　综上，本文为身体伤害中的同意界限的标准设定如下的操作性规则：

　　规则1：得到被害人同意的身体伤害行为，原则上不构成故意伤害罪，除非行为是“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”。

　　规则2：除此之外，在得到被害人同意的情况下，以下行为均不构成故意伤害罪：

　　a. 致人轻伤的行为；

　　b. 致人重伤但伤害手段不是特别残忍的行为；

　　c. 以特别残忍的手段实施的致人重伤的行为，但没有造成严重残疾的；

　　d. 致人重伤且造成严重残疾的行为，但不是以特别残忍的手段实施的。

　　规则3：在以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的情况下，被害人同意不能作为出罪事由，但是可以考虑作为一种减轻或从轻处罚的事由。

【作者简介】
车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。

【注释】
[①] 当然，这种自治权究竟是指一种相对于法益侵害的抽象价值，还是本身就包含对法益自由处分支配的权利，对此一直以来就存在争议。Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Stratenwerth, Strafrecht AT, 1981, Rn.210. 362f.
[②] 参见 [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第364页。
[③] Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §17 Rn. 94; Kuehl, Strafrecht AT, 2005,§9 Rn. 26.
[④] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第194页。
[⑤] 参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
[⑥] 参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第296号案例。
[⑦] 参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第93、98-99页。
[⑧] 参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
[⑨] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第641页。
[⑩] 从各国的立法和学说来看，认为同意完全能排除身体伤害犯罪，或者同意完全不能排除犯罪，都是比较极端的少见的例子。绝对的肯定说和绝对的否定说都不是主流的观点。在我国，王政勋教授和黎宏教授主张绝对的肯定说，即认为得同意的行为在身体伤害上完全不可罚。王政勋教授认为，“承诺伤害行为的社会危害性远较故意杀人罪为小，加之其是在被害人做出承诺的情况下实施的，因此，对这种行为不宜以犯罪论处。” 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。黎宏教授认为，“……这种观点是将被害人同意原理贯彻到底的见解，认为在现行刑法典的范围之内，如果说最大限度地尊重个人的自主决定权的话，只要本人具有真诚的同意，同意伤害行为原则上应当否定成立伤害罪。这种观点，在德国已经成为多数说；在日本，也为前田雅英、山口厚等教授提倡。”黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。本文认为，所谓绝对的无限制的肯定说，是在个人的自治权上走得比较激进的态度。事实上，认为这样一种观点在德国是“多数说”是不符合事实的。在德国刑法中，第228条明文规定了在伤害罪的同意上存在“善良风俗”的限制，只是说不能把对身体伤害的同意限制扩展到其他没有明文规定的构成要件中去，德国绝大多数学者在这一点是基本上达成共识的。这里的重点是在同意伤害不得违背善良风俗的基础之上，不再有新的限制，而不是说绝对的、完全的没有限制。Vgl. Troendle/Fischer, StGB, 2007, §228. Rn. 9a.
[11] 耶塞克和罗克辛对此意见相反，参见 [德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，我国法制出版社2001年版，第458页； [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
[12] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第139页。
[13] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 页。
[14] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页。
[15] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页；《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页；田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第390页。
[16] Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 26.
[17] Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Roxin, Strafrecht AT, 2006, § 13 Rn. 14.
[18] Weigend, Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, in: ZStW 98(1986), S.61.
[19] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第195页。但是这里并不是说所有具备这两种情形的国家的学者都会主张“重大伤害论”，只是说明其可利用的论证资源。
[20] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 Ⅱ S. 378.
[21] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
[22] 黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
[23] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
[24] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。
[25] 这里只是强调在同意领域中对同意人而言没有规范性意义。在普通的故意伤害中，伤害程度当然反映了行为人主观恶性等价值判断。
[26] [德]拉伦茨：《德国民法通论》（下册），劭建东等译，法律出版社2003年版，第597－599页。
[27] [日]几代通：《民法总则》，青林书院1969年版，第206页。转引自于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第15页。
[28] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2004年版，第467页。
[29] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。
[30] 周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。
[31] 参见周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。
[32] 比如开篇提到的案例2，被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件，法院对此认为：“在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候，仅仅存在同意的事实还不够，而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况之后加以决定。本案中，行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此，不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”对于这一判决理由，当然地得到主张行为无价值论的大塚仁教授的支持，因为在他看来，“基于同意实施的行为本身，其方法和程度，必须是国家社会的伦理规范所承认的。”参见 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。本文赞同从伦理风俗的角度去考量，但是认为这种考量只能针对行为本身，而不是同意人的动机，因此只能局部赞同这个判决理由。
[33] 德国法院的判决认为，一般情况下，同意人作出同意的动机是否合乎道德，这并不影响同意作为出罪事由的有效性。BGH, NStZ 2000, 87 (88).
[34] Kuehl, Strafrecht AT, 2005, §9, Rn. 30.
[35] Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 137 ff.
[36] 参见 [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85页。
[37] [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 —357 页
[38] Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht, AT, 2005, §9, Rn.337; Lackner /Kuehl, StGB, 2007, §228, Rn.10.
[39] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[40] [美]卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第86－87页。
[41] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第4页。
[42] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。
[43] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 378.
[44] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
[45] Roxin, Strafrecht AT, 2006, §13 Rn 38 .
[46] Triffterer, Strafrecht AT, 1985, Rz. 160.
[47] 当然，案例2的判决在日本也有争论，比如持“重大伤害论”的曾根威彦认为，对于不危及生命程度的轻伤，在得到了对方同意的场合，不能因为行为目的违法，马上就说该同意无效。至于案例3（断指谢罪案），曾根威彦认为，只要没有死伤危险，同意伤害行为应当是合法行为，黑社会成员的断指行为，只要是基于对方的自愿同意，至少在刑法上是不违法的。参见 [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第61、62页。但是必须指出的是，这些不同意见即使在结果上和按照我国刑法规定得出的结论相同，也是基于不同的根据和理由。
[48] Horn/Wolters, SK, 1994, § 226a, Rn. 9. 转引自 [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[49] [德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
[50] Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, S. 328.
[51] Vgl. Arzt, Willensmängel bei der Einwilligung,1970,S 36f.; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, 1992, §17 Rn.65.
[52] Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 380.

(责任编辑：admin)