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被害人同意在故意伤害罪中的界限----以我国刑法第234条第2款中段为中心(5)

时间:2012-12-17 05:38来源:互联网 作者:admin 点击:
(一)面部损伤留有明显块状疤痕,单块面积大于4平方厘米,两块面积大于7平方厘米,三块以上总面积大于9平方厘米或者留有明显条状疤痕,单条长于5厘米,两条累计长度长于8厘米、三条以上累计总长度长于10厘米,致使

  (一)面部损伤留有明显块状疤痕,单块面积大于4平方厘米,两块面积大于7平方厘米,三块以上总面积大于9平方厘米或者留有明显条状疤痕,单条长于5厘米,两条累计长度长于8厘米、三条以上累计总长度长于10厘米,致使眼睑、鼻、口唇、面颊等部位容貌毁损或者功能障碍。

 

  ……

 

  上面所列举的几种情况都是在司法实践中应该被法院认定为“重大伤害”的情形。但是,这些伤害无论是就普通人的理解,还是从医学上的标准,距离“引起生命危险”恐怕还有相当的距离。这些伤害之所以在刑法上被认定为“重伤”而对其实行严格的保护,究其实质,是从保护身体健康和完整性的法益本身出发,而不是从生命法益的角度来考虑立法的。这些伤害仅仅是由于使被害人身体器官的完整性和功能性受到严重损害而区别于一般的殴打和轻伤。而就整个伤害罪的立法精神来说,伤害罪的保护法益为生理机能的健全,即使是重伤的情况下,也只是表明对生理机能的严重破坏,但是这种严重性和生命法益之间也并无必然的关联,概言之,刑法上的伤害罪保护的是独立于生命法益的身体法益,对后者的保护并不需要从前者推导出来,这一点在立法论和解释论上都是不存在问题的。因此,“重大伤害论”中提到的所谓“引起生命危险的重伤”,并不是刑法234条规定的重伤(第二个级别的伤害)。

 

  那所谓“引起生命危险的重伤”到底是什么呢?从一般民众的日常用语和生活感受的基础上来理解,毋宁说,这里所谓的“重伤”更贴近刑法第234条第三个量刑级别中足以“致人死亡”的伤害。但是这样的理解,又缩小了“重大伤害论”的范围,明显有违其本意,也造成了法律用语和生活用语的混乱,而且,故意伤害致人死亡,实际上已经出现死亡的后果,这已不是身体伤害本身能否同意的问题了。

 

  3. “重伤”标准在我国刑法语境下缺乏规范性能力

 

  根据前两点的论证,可以最终说明:“重伤”的标准本身在我国的刑法典语境下不具有规范性意义,不能承担起判断同意界限的功能。身体伤害中的同意有效性问题有其特殊性,它不同于其他场合下的同意有效性问题,这里不是考察同意的形式要件或实质要件是否齐备,而是同意的界限问题。即使一个同意在要件上已经充足,还是有可能在身体伤害的案件中无效。这里的重点不是考察法益主体的意思表达是否真实,法益主体本身是否有同意能力等问题,而是在这些条件都具备的情况下,同意的界限是什么?这里需要的只能是一个规范性的理由,而不是一个事实性的标准。

 

  根据在德国刑法学界被普遍确信的方法二元论,实然只能实际运作,但是无法从理论上定型,只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能做理论上的定型。规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系,规范只能从规范当中形成,不能从客观现实的存在构造当中形成。 [24]要言之,事实与价值之间无法直接沟通。对价值的判断只能从价值中产生。判断身体伤害中的同意界限,应该是一个规范判断的问题。在司法实践中,以事实性后果作为判断标准不是不可以,它最大的好处是简单、容易操作,但是这种事实背后必须有规范性的东西支撑,这就是理论的任务。实务界可以不需说理,直接拿来理论界提供的标准操作,但是理论界却必须为提供的这种判断标准找到规范性的支撑。身体伤害中的同意界限,作为一个规范性问题,必须需要一个规范性的标准。至于这种规范性标准的表现形式,既可以是规范性的表述,也可以是对事实性后果的描述。

 

  在我国刑法语境下,就得到被害人同意这一点而言,“重伤”与“轻伤”的意义是一样的。单纯的“重伤”本身只是一种事实性的后果,是为了说明伤害的程度,其在同意问题上并不具有规范性的意义。 [25]主张“重大伤害论”的学者试图从身体法益与生命法益的相关性角度,通过生命法益的不可同意性进而寻找身体法益在同意问题上的规范性意义,但是前面已经指出,这种努力的效果并不理想。因此,在对身体伤害的程度存在轻重伤区分的情况下,仅仅以这种程度性结果来作为同意是否超出界限的标准,如果不是弄错了判断对象的性质,——即以事实去判断价值,以实然去判断应然,以存在去决定规范——就是放弃和回避了对理论的深度追问。

 

  总之,以往对“重大伤害论”的论证,往往过于强调了这种理论命题本身,但是很难看到来自于本国刑法典的解释性支持。这样的结果不仅容易造成理论逻辑与“重伤”的法定标准之间的脱节甚至矛盾,而且也放弃了同意界限本身应该具有的规范性追求。本文认为,支持“重大伤害论”的一些论证就是在这一点上有所失足。

 

  (三)本文观点:以“善良风俗”作为考虑被害人同意界限的基础思想

 

  本文主张以“善良风俗论”为基础来为故意伤害罪中的被害人同意确立界限。这是基于两个方面的考虑,一是相对于“重大伤害”而言,“善良风俗”是一种外部性的规范力量;二是“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。

 

  相对于“重大伤害”的表述而言,“善良风俗”的概念似乎有些含糊。如何把握刑法上的“善良风俗”?我国刑法典中并没有关于善良风俗的规定,虽然很多学者在论述的时候会径直使用,但其意义究竟为何,理论上对此较少研究。相比之下,民法学上对这个概念研究颇多,这里可资借鉴。所谓“善良风俗”的用语,普遍见于各个国家民法典或民法学研究中,只是在表述上略有不同。在法国,善良风俗的含义是指占支配地位的社会道德规范。在德国,民法典第138条直接规定了善良风俗的概念。拉伦次指出,第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则,也包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则。 [26]日本民法学界的通说认为,善良风俗与公共秩序略称为“公序良俗”,公共秩序指国家社会的一般利益,善良风俗指社会的一般道德观念。前者使社会生活或国家生活的重要秩序容纳了“正当性信念”,后者则是包含了重要的道德上的价值观的秩序。两者区分并无实益。 [27]我国台湾地区由民国始受日本学说影响,通说认为,善良风俗,谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系纯理想的道德规范,从而不得以各个主观的伦理观、一派之伦理观或一阶级所行之伦理观为标准,而应以国家社会的一般利益而言;所谓善良风俗,乃指社会的一般道德观念而言。 [28]综上,从学理上看,善良风俗则是指法律外的伦理秩序,善良风俗所谓的伦理道德,指社会道德而言,善良风俗,是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。 [29]

 

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