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被害人同意在故意伤害罪中的界限----以我国刑法第234条第2款中段为中心(4)

时间:2012-12-17 05:38来源:互联网 作者:admin 点击:
按照第二种观点,即身体伤害中的同意属于排除行为构成事由的观点,能够排除行为构成的基础被认为是同意人的自治权,基于自身人格的展开,同意人对其法益实现了一种支配或者说交换。 法益主体对法益的支配权作为个人

  按照第二种观点,即身体伤害中的同意属于排除行为构成事由的观点,能够排除行为构成的基础被认为是同意人的自治权,基于自身人格的展开,同意人对其法益实现了一种“支配”或者说“交换”。 法益主体对法益的支配权——作为个人自治的核心点——本来就是受到保护的个人法益的基本组成部分,是法益主体拥有法益的一种表现形式。 [17]个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。构成要件中所要保护的法益,不是一些这样或那样的单个的客观存在物,而是所有者对它们唯一的、排他的支配权。 [18]因此,无论是轻伤还是重伤,在没有其他情况出现的时候,对法益主体而言,都没有超出其自治领域的范围。那为什么对前者的同意没有限制,而对后者的同意则无效呢?国家在这里基于什么理由突然介入公民的自治领域,“重大伤害论”对此无法说明。

 

  总之,从被害人同意的本质是个人自由支配法益这一点来看,“重大伤害”只是表明个人对法益支配到何种程度,是一种“内部”的标准,它仍然属于个人自治权的范围之内,它并不能充分说明为什么国家要替被害人做主,从而限制其自治权。

 

  (二)“重大伤害论”与我国刑法语境不协调

 

  1. 缺乏立法支持和推理的前提

 

  首先,在我国推行“重大伤害论”的标准,缺乏立法上支持,不能从刑法条文中找到任何依据。

 

  总的来看,各国在对身体伤害中的同意进行界定的时候,都是努力从刑法本身的规定当中去寻找依据的。德国和奥地利的学者都是由于立法中明文、专门规定“不得违反善良风俗”从而奉行“善良风俗论”;而主张“重大伤害论”的学者往往是由于刑法典中没有规定事关身体伤害的“善良风俗”的条文,但是刑法典中同时又规定了“同意(得承诺)杀人罪”的罪名。从重大的身体伤害会危及生命安全这一点,推导出对被害人同意在重大身体伤害中无效的结论。比如赞同“重大伤害说”的日本学者大谷实就是基于这样一种论证思路而展开其论证的。大谷实教授认为,从日本刑法第202条处罚得同意杀人,以及保护生命法益的重要性来看,在有危及生命程度或形式的重大伤害时,不许自由处分法益,即被害人的同意无效。 [19]耶赛克认为,“健康作为在共同体中人们履行职责的基本前提,与生命的不可替代性在价值上是一样的”。 [20]

 

  我国学者在论证“重大伤害”这一标准的时候,也往往采用了这种论证思路,即从与生命法益相关的角度来推理。支持“重大伤害论”者大都是这样的论证思路:对法益的侵害包括实质的侵害和使法益陷入危险之中,而造成重伤害往往对被害人的生命造成威胁,也就是说,在重伤害的情形下无疑导致将生命这一法益陷入危险之中,这是不被允许的。 [21]应该说,从生命法益的不可同意性角度来论证,本身并无不妥,但是不能忽略这一论证逻辑的惯常语境。这种论证往往是在刑法典中明文规定“得同意杀人罪”的语境下适用,但是由于我国刑法典对“得同意杀人罪”并未明确规定,尽管司法实践中一般都会考虑故意杀人中的同意问题,但是相比那些明文规定生命法益不可同意的国家,至少是无法从法律规定直接延伸到重大伤害不能同意上去,因而其说服力就要低一些了。

 

  退一步说,正如黎宏教授所指出的那样, [22]即便借鉴国外的刑法规定,也难以推论出对危及生命安全的伤害行为,要作为故意伤害罪处罚的结论来。根据罪刑法定原则,刑法所不禁止的就应当允许,国外刑法中,同意杀人的场合之所以要构成犯罪,是因为刑法有明文规定,而且构成和故意杀人罪不同的“同意杀人罪”。但是,对社会危害性相对较小的同意伤害行为,刑法并没有明文规定要对其予以处罚,而且,即便从专门规定有同意杀人罪的国家的情况来看,同意杀人并不是以故意杀人罪处理,而是以较轻的“同意杀人罪”来处理,由此类推,如果说同意伤害罪也构成犯罪的话,应当是构成“同意伤害罪”才对,而不应当是故意伤害罪,但是,国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此,认为危及生命安全的重大伤害行为,即便是得到被害人同意而实施的,也构成伤害罪的见解是不妥的。

 

  2. 论证逻辑与法律规定之间存在偏差

 

  从与生命法益相关的角度来论证在我国刑法语境中推行“重大伤害论”,论证逻辑与法律规定的事实之间会出现偏差。

 

  主张“重大伤害论”的张明楷教授认为,重伤不得同意是因为“从与同意杀人的关联来考虑,造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为。” [23]本文认为,这个说法值得商榷。我国刑法第234条规定的“致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑”,相对于前面的“犯故意伤害罪的,处3年以下有期徒刑”和后面的“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”而言,是三种伤害的中间级,量刑幅度也是三个法定刑的第二级。这里的“重伤”要按照刑法第95条的规定来把握,刑法第95条规定,重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者对于人身健康有重大伤害的损害。具体来看,对“重伤”标准在实践中的把握往往是参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年颁布的《人体重伤鉴定标准》,那么这些“重伤”是否会引起生命的危险呢?下面从中随便摘录几项予以考察:

 

  ……

 

  第二章 肢体残废

  第六条 肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者肢体虽然完整但已丧失功能。

  第七条 肢体缺失是指下列情形之一:

  (一)任何一手拇指缺失超过指间关节;

  (六)两足缺失五个以上的足趾;

  第八条 肢体虽然完整,但是已丧失功能,是指下列情形之一:

  (一)肩关节强直畸形或者关节运动活动度丧失达百分之五十〔1〕;

  (九)一手拇指挛缩畸形,不能对指和握物;

  第三章 容貌毁损

  第九条 毁人容貌是指毁损他人面容〔3〕,致使容貌显著变形:丑陋或者功能障碍。

  第十六条 其他容貌毁损是指下列情形之一:

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